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| 您正在阅读的论文题目是：商业地产运作模式之售后返租的风险及防范 |
| 本文作者： 尹义锋 |
内容摘要：商业地产的运作之售后返租模式中，法律关系较为复杂，有房屋买卖关系、房屋租赁关系、房屋转租关系等。投资者的风险有商铺独立产权及分割使用风险、租金按时足额收取风险等。开发商的风险在于租金差价风险、产权分散管理风险、相邻关系处理风险等。
关键词：售后包租 投资者风险 开发商风险
正文：目前，房地产市场蓬勃发展，商业地产的开发销售也迅速升温。随着住宅价格的攀升，住宅投资的收益减少、风险增大；而商业房产则显现出一派蓬勃气象，让不少投资者趋之若鹜。从底商，到商业街、再到MALL，短短时间内商业地产以“奔腾”的速度完成了多次升级。在商业地产运作模式中，比较典型的和广泛的是采用“售后包租”的方式，然而，这种模式各个地方都出现了各种不同的法律纠纷，售后包租是陷阱还是馅饼？笔者现从法律角度分析。
一、商铺售后包租的概念及历史沿革
售后包租，是指房地产开发经营企业或房屋产权单位，在其投资建造的商品房出售时与买受人约定，出售后的一定年限内，由出售人以代理出租的方式进行包租，以包租期间的部分租金预先冲抵部分售房价款，或每年支付一定比率回报。
售后包租一般出现在商铺、写字楼、商用住宅(如酒店式公寓、商住楼)等的销售过程中，售后包租有多种形式，包括返租回报、带租约销售、利润共享、保底分红等等，但其共同点是都以承诺一定比例的租金回报的方式吸引买家购买，其各种具体形式都必然包括房屋买卖及租赁两个环节，只是在投资者收益方式等细节安排上有所不同。
二、商铺售后包租过程中存在的法律关系
商铺售后包租的运作过程中，主要形成了以下几种法律关系：
1、房屋买卖法律关系
即开发商将商铺出售（预售）给投资者的房屋买卖法律关系。
2、房屋租赁法律关系
投资者与开发商或其他经营管理公司签订商铺租赁合同，将商铺返租给开发商或出租给管理公司，由开发商或管理公司经营商铺，投资者收取租金或采取利润共享、包底分成的等形式分享商铺的经营收入，该收入可以用于冲抵购房款。
虽然上述投资者和开发商或管理公司的合同有时候也以委托经营、承包经营、联营等名义出现，但就其合同实质内容而言，投资者都不参与商铺的经营管理、不承担商铺的经营风险，而只是收取固定收益，投资者出让的是商铺的占有权、使用权，这些均符合租赁合同关系的法律特征。因此，上述各种名义的合同就其实质而言都是租赁合同。双方之间的法律关系都是租赁合同关系。
有些开发商为增强吸引力，打消投资者对商铺经营风险的疑虑，往往寻找专业担保公司介入，为投资者的收益提供担保或者在销售时即设计好了退出机制，投资者购房后在一定条件下可以一定价格将所购房屋再出售给开发商，开发商或管理公司保证回购，这样又形成了担保和回购关系。
3、转租的法律关系
开发商或管理公司与商铺实际经营者的转租法律关系及商业或物业管理法律关系。
三、 对投资者或购房者售后包租存在的法律风险。
1、商铺买卖关系中存在的法律问题
1）售后包租项目的操作方式本身存在违规风险。法律和行政法规目前对售后包租的运作方式并未加以规定，没有强制性或禁止性规定，仅有一些部门规章和地方性规定中存在相应规范。如建设部的《商品房销售管理办法》第2章第11条中明文规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”国家工商行政管理局发布实施的《房地产广告发布暂行规定》第16条也明确规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”《山东省商品房销售条例》第20条规定：“房地产开发企业和商品房承销机构不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未建成的商品房。”绝大部分开发商为尽快回笼资金，在开发项目尚未符合规定条件时，即采用售后包租的方式进行销售，而大多数纠纷是产生在项目符合条件后，给投资者的维权行为带来不利，相应商业风险及法律风险被转嫁到投资性者身上。
2）商铺产权证办理风险
售后包租的商铺通常都是由一间大的商场分割而来，但是按照有关规定，开发商不得擅自分割销售原始批准设计为大空间的商业用房。尽管，目前各地在上述规章的具体执行上口径不尽相同，并不是每一个投资者都能清楚知道相关规定及规划设计测绘等技术问题，售后包租一旦涉嫌违规，其直接结果是导致商铺可能办不出“小产证”。而若不能办出小产证，则投资者即无法真正取得商铺的产权。
另外，开发商即便能为投资者办出小产证，售后包租的商铺通常由一间大的商场分割而来，这种性质也决定了该商铺的产权不可避免的具有依赖性和模糊性。商业地产一旦被分割出售，就意味着一个完整的商业设施在所有权和经营权上都被彻底分割，失去了它的整体性。在商铺包租期内，由于整个商场有开发商或管理公司统一负责经营，上述问题尚不至于暴露，一旦包租期满，商铺返还给每个投资者后，这些矛盾必将暴露，对日后的商业经营埋下隐患。
3）其他法律问题
投资者收取固定的的收益，按照法律规定应当缴纳营业税、租赁税等税费，向承租人开具发票，实际上等于降低了开发商承诺的回报率或收益率。
在采取返租或委托经营等方式中，若合同提前解除，如何处理与商铺经营者的租赁关系？
商铺收回后，投资者如何经营管理商铺问题？
四、 商铺售后包租法律风险防范
1、明晰产权，明确开发商办理小产证的责任
投资者一定要注意购买的商铺是否产权清晰，是否可以拿到独立的产权证（小产证），确保拥有对所购房屋的独立处置权。属于分割商铺的，务必和开发商明确附属设施及公用部位的产权归属及各方的责任。
2、投资者收益权的保证
认真签订租赁合同，确保投资者的收益权。投资者最好是选择那些有实力或者有担保的开发商或管理公司，保证项目的正常运作并最终让投资者得到回报。同时，投资者一定要与开发商或管理公司签订正式的合同，明确双方的权利义务。由于，投资者一般难以了解商铺的经营状况，投资者的收益最好采用固定收益或保底分成的形式取得租金。约定税费负担，固定收益是税后还是税前，要约定明确。
如果投资者的收益会采用保底分成或利润共享的形式，那么投资者必须确保自己对商铺经营管理的知情权。因此，在租赁合同中最好能引入中介机构定期出具审计报告，作为投资者了解及评价商铺经营状况的依据。
投资者还要与开发商或管理公司在合同中明确约定，在商铺经营的过程中，相关的物业管理、运营、维修成本该由谁来负担？如若合同不明确，这在将来会给投资者带来一笔沉重的负担。
3、要求开发商提供担保
鉴于商铺售后包租的运作模式在产权、未来预期收益等多方面存在不确定性，且一般周期较长，为投资者提供担保就显得尤为重要。由担保公司进行风险担保，可在一定程度减少投资者的购房风险。
在担保机构的选择上，同样应当要注意选择有实力、信誉卓著的机构，最好是银行或者专业担保机构。在提供的担保类型上，要求保证人提供连带责任保证。
4、建立投资者退出机制
若有可能，投资者应当要求开发商承诺投资者购买商铺后在满足一定条件的情况下可以一定价格将所购商铺再出售给开发商，开发商保证回购或退款。
5、成立业主委员会
售后包租的商铺，经营者与投资者分离，而且投资者人数众多、分散、不具备经营专业知识，单个投资者与开发商、管理公司相比处于弱势地位，因此，投资者非常有必要成立一个业委会或类似的机构，通过集体的力量来维护自身的权益。诸如，保管物业方面的资料（如竣工总平面图、设施设备的技术资料等）、管理专项维修基金，代表投资者查看经营资料、了解赢利状况等方面的工作都可以通过业主委员会来实现。只有投资者团结在一起，才能实现可能在诸多问题上与开发商、管理公司平等协商。同时，对于包销期满以后，整个商场的经营管理，也需要一个业委会这样的机构来进行统筹规划，避免众多单个投资者一盘散沙、整个商场变成“大排挡”的局面。
五、对开发商来说，主要有以下法律风险：
商业地产开发商不懂商业的现象普遍存在，商业地产开发商和经营商、物业管理商三方交接还不规范。在这种状况下，商业地产投资项目前期风险是很大的。如果“养铺”不成，成“死铺”，商业地产开发商、经营商和商铺投资商、商铺实际经营商的矛盾就会暴露。前期投资风险和承诺兑现好坏是产生投诉的导火线，还可能形成类似住宅开发商、物业管理公司和业主的连环官司。
若开发商在开发和经营商铺过程中若能规避法律风险，防范法律风险，则开发商确定能够实现很高的回报，消费者、投资者甚至真的能达到“一铺养三代”的可能；但如果开发商为追求高额利润违规操作的话，反之就被套牢在此项目中，纠纷不断，损失惨重。开发商投资开发商铺，应防范以下法律风险：
1、宏观调控的风险。自2006年以来，政府宏观调控政策接连出台，给开发商上了一道道紧箍咒。开发商在策划商业项目时，应将政策因素充分考虑，谨慎制定各种策略。
2、租金差价风险。开发商出售商铺后，投资者委托开发商经营此商铺，而开发商则整体租赁给管理公司或大型商家统一经营。经营者承租的租金必然比较低，而开发商提供给投资者的的回报率一般较高，而这两者之间将存在一定的差距，因而就使得开发商不得不为支持较高的回报去补贴一定的资金；要回避此类风险，开发商必须按照市场规律来制定商铺销售价格和回报率，不能脱离市场，一味提高售价和回报率。 另外，要有一定的预算，在管理公司不能支付租金的情况下，开发商要垫付，防止与投资者矛盾激化，造成群体性事件。
一方面应选择国际国内实力雄厚的知名零售业的经营商家，知名商家一般在长期的商业经营运作中积累了很多的经验，具有优秀的营销理念、经营管理能力和团队精神及很强的吸引消费能力，消费群体的认同感与忠诚度比较高，市场竞争能力与持续健康经营的能力比较强。开发商在考虑出租时，不能只以租金的角度选择租客，而是应该对租客的行业、资质、背景及其履约能力进行考量，尽量选择一些“优质”大商家租客，以获得一个长期的有保证的租约，以保证给业主、也是给开发商自己一个稳定、持续、健康的回报率。
3、产权分散带来的风险。开发商分割商铺销售后所带来的产权分散与商业统一经营的矛盾一直是困扰商铺营销之主要问题。虽然大型商家整体承租的销售模式在一定时期内解决了这个矛盾，但在委托经营期满后，也必须解决这个问题来保障众多小业主的利益。开发商可以指导、引导业主成立业主委员会，由业主委员会来统筹安排商场未来租赁权及经营权，开发商逐渐将各种权利放给业主委员会，自己由此退出商业项目。
4、商铺的相邻权问题风险。根据有关规定，商铺的相邻权通常是指商用物业在经营过程中所涉及的通风、采光、通行等等。它是单位物业的重要组成部分，并直接或间接影响到物业的使用以及经营。在物业日常的经营活动中，有关商铺相邻权的纷争也时有发生。
5、商业公司管理水平的风险。商铺经营好坏，一定程度上在于管理公司的水平，其对商铺的管理方式、招商能力、策划宣传、日常服务等，无不影响商铺的商业氛围和商圈的形成，一旦商铺商圈不能形成，可能造成恶性循环，商户退租，租金收入减少，增加了管理公司和开发商的返租负担，纠纷可能随即发生。
（字数：4498字）
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发表时间：2009-7-22
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