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| 您正在阅读的论文题目是：谈《物权法》预告登记的失效 |
| 本文作者：孙承爱 |
内容摘要： 预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易安全、维护市场信用具有重要作用。同时，《物权法》规定了预告登记的失效情形。本问围绕《物权法》第二十条第二款进行阐述和分析，认为此条规定将会损害购房人和贷款银行的合法权益，建议有关立法予以完善。
关键词： 预告登记；法律性质； 本登记
我国不动产预告登记制度是全国第十一届人大审议通过的《中华人民共和国物权法》确定的。 《物权法》第20 条第1 款规定“：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2 款规定“：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是《物权法》确立的一种新型的登记制度，即预告登记制度。
一、 预告登记的概念和效力
预告登记是由德国中世纪民法所创立的一种制度，后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，即它是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权（针对已存在的不动产物权登记属于“ 本登记”或“ 终局登记”）。
法律普遍承认了预告登记请求权的物权性质，认为预告登记的效力主要体现在以下几个方面：
（1）保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。不动产债权行为（如商品房买卖合同）成立之后，不动产物权（如商品房所有权）转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合同相对人（如商品房的买受人）享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记后，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保障［1］。
（2）完全效力。又称为破产保护效力，即预告登记在效力上如同一项限制物权。在预告登记义务人破产或者强制拍卖时，预告登记保全的权利不受到影响，受预告登记保护的债权人仍然可以请求破产管理人实现该请求权；在继承的情况下，预告登记义务人的继承人也不能援用对其责任的限制，仍需对预告登记保护的债权人履行该请求权（《德国民法典》第884条），从而使预告登记保全的请求权摆脱了债权的特色，从义务人负担的其他债务中脱离出来，仍能够得以实现，这从根本上扩大了债权请求权的实现机会［2］
（3）保全顺位效力。预告登记的效力不仅体现在保全债权请求权，其效力还体现在能保全债权请求权的顺位。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可见，预告登记在依赖本登记的同时，也完善了本登记的效力，由预告登记所保全的权利的顺位可以在今后的本登记中继续有效。
（4）预警的效力。预告登记的预警的效力与保全顺位的效力一脉相承。正是因为预告登记有保全顺位的效力，第三人才不会无视预告登记的存在，因此，预告登记在本登记前对第三人有预告的意义。第三人通过预告登记认识到预告登记权利人日后为本登记的可能性，从而不为妨害预告登记所保全的权利（或权利顺位）的行为，而且，第三人也不能以不知预告登记为由为善意之抗辩。因此，日本学者将预告登记此项效力称为“警告的效力”。
我国《物权法》第二十条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这就是对预告登记的担保效力所做的规定。但是，《物权法》对预告登记的完全效力、保全顺位效力、预警效力却没有作出规定，但是由于《物权法》第十条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”因此，在今后的不动产登记立法中，应该对预告登记的其他效力进行明确规定，以便更好地发挥预告登记的作用。
二、关于预告登记消灭制度的探究
（一）、规定预告登记消灭的必要性
从理论上讲，预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但法律没有必要保护权利上的睡眠者，在确定财产权登记条件已经具备，或者所附条件具备或者所附期限到来时，预告登记权利人应当在约定或规定的时间内行使起请求权，积极申请登记，实现请求权指向的物权的变动效果。否则有悖于“物尽其用，鼓励交易”民事财产立法宗旨。因此有必要对预告登记消灭作出相关规定。
在现实中，预告登记是一种临时性登记，其本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的房产物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，如房地产开发企业向甲预售商品房后进行了预告登记，并约定房屋建成后某甲支付价款并办理正式的过户登记手续，而在房屋建成后某甲不主张办理过户登记手续也不支付价款，在此情况下如果预告登记的效力一直存续将影响到房地产开发商将该房屋顺利转让于第三人。因此，为保障房地产交易安全，维护房地产市场秩序，预告登记是应该有法定的失效时间。
（二）、对《物权法》规定预告登记失效制度的评价
首先，《物权法》规定，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。现对上述规定作出以下分析：
1、从法律措辞上，“注销”或“涂销”更为恰当。基于登记簿的推定力和公信力，如果登记机构能够判断预告登记已失效，就应当“注销”登记。梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第37 条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”
2、对“能登记而不登记”的情形缺乏客观和具体的解释，导致无法作出合理的判断。“能够”登记与否，是一个主观性相当强的判断，既取决于客观条件，更取决于登记当事人主观的认识和意志。如当事人出国、生病住院、意外事故、自然灾害、一方未尽通知义务或故意隐瞒、款未付清或款已付清原权利人拖延登记等等都可能导致能登记而不登记的情形。
3、对于“能登记而不登记”的判断主体应当进明确，并且在作出判断结论之前，应当充分听取双方乃至第三方的陈述。如现实中，当然不能仅凭开发商的一面之辞轻率地认定另一方“能够”登记而不登记，这就需要听取另一方的陈述。
《物权法》的上述规定明显对购房人和贷款银行不利，在办理按揭贷款时，购房人和贷款银行对预售房产和按揭房产何时可以办理房产证和抵押登记手续等情况并不清楚，如果超过了《物权法》规定的三个月期限，预告登记就会失效，而购房人和贷款银行就很可能因此遭受重大的经济损失。一旦购房人和贷款银行未能在三个月内未进行不动产的申请登记，开发商就有权合法处置这些已经售出的房产。 如果没有不动产预告登记制度，开发商一旦与购房人签订预售合同，就无权再向其他人出售了；而有了预告登记制度，开发商似乎在预告登记前是可以一房多售的，只有在预告登记生效之后才不能一房多售，而在预告登记失效之后又可以一房多售了。
其次，第二十条关于预告登记的失效情形的规定不够全面。
该条只规定了预告登记失效的情形为债权消灭或权利人怠于行使将预告登记向本登记推进的权利。预告登记失效的情形还有可能是依法院的判决丧失效力。既然预告登记可因法院判决产生，也可依法院判决失效。如《德国民法典》第887条 规定：请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。
预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。
（三）、对《物权法》规定预告登记失效制度的修改和完善
首先，摒弃“登记失效”的称谓，改用注销预告登记的表述。其次，取消三个月失效的规定，建议明确一个可操作、合理的法定期间。“预告登记失效”制度在实行时，也不能要求登记机构去判断失效与否。
参考文献 :
［1］ 窦权宏.从商品房买卖合同效力与登记的关系看预告登记制度［J］.房地产与法律，2004,(9):77.
［2］ 崔志远.我国物权立法难点问题研究［M］.北京：清华大学出版社，2005:426-441.
[3] 下载中心 http://www.studa.net
（字数：3639字）
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发表时间：2009-7-21
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