您正在阅读的论文题目是：重大项目拆迁该如何抉择应对--讨论在城市房屋拆迁管理条例修改之前

本文作者：宋振伟、董铸康
    背景综述
    城市房屋拆迁制度是目前地方政府转让国有土地使用权、进行城市改造与开发建设的重要工具，而城市房屋拆迁制度中一个重要的法律法规就是《城市房屋拆迁管理条例》。相对于其他法律法规而言，该条例由于规定的相对具体，并且由于拆迁人主动选择等原因，该条例在实际拆迁过程中最经常被使用，从而成为众人关注的焦点。国务院在2001年6月6日对原《城市房屋拆迁管理条例》进行修订后，至今已近10年，随着时间的推移，大家开始逐步发现《城市房屋拆迁管理条例》中存在的不能适应新情形的问题。
    而同时，由于拆迁本身的复杂性，在这近10年拆迁实践中，也引发了一些激烈的权利与利益冲突，发生了若干事件，引起了国家和社会各界的重视，这些事件，于如今追求和谐和法制的目标，显然是格格不入的。这些事件的发生，使得社会各界对《城市房屋拆迁管理条例》如何调整，一直没有停止争论和探讨。最近因为拆迁又引发了多起令人震惊的公共事件：在上海，居民用自制的燃烧弹对付暴力拆迁；在重庆，居民因为抗拒暴力拆迁愤而自焚身亡；在昆明，因为拆迁一个大型集贸市场，上千商户上街抗议。随后，北京大学五名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了《关于对<城市房屋拆迁管理条例> 进行审查的建议》，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，点燃了新一轮讨论的导火索并引爆了人民的眼球。
    此一轮讨论中，问题明显集中在《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲方面，并且很快得到了全国人大、国务院等机关的重视。12月7日，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员在接受采访时透露，国务院正在准备修改《城市房屋拆迁管理条例》，目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部、农业部、林业局等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。而截止到2009年12月28日，国务院法制办也多次表示，其已经牵头多次集中召开研讨会，国务院将要推出《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例（草案）》公开向社会征求意见。
    显然，《城市房屋拆迁管理条例》的废、改，已有山雨欲来风满楼之势，在这种面临重大变化的形式下，正在或即将开始的重大项目的拆迁工作，应当如何提前应对，以最大限度的做好工作、节约时间、推动项目进展呢？现以本文梳理一下前后变化的趋势，来进行分析。
    第一部分
    现行《城市房屋拆迁管理条例》的拆迁流程和争议的问题
    目前的《城市房屋拆迁管理条例》是法律法规层面一部相对具体化的拆迁规范，其规定了这样一个拆迁基本流程：
   
    拟进行拆迁的人（不一定必须是政府）申请拆迁----拆迁管理部门审查颁发房屋拆迁许可证并发布房屋拆迁公告----拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议----拆迁人实施拆迁，无法达成协议的，由拆迁管理机关裁决，并可以强制拆迁----拆迁人按照协议或裁决结果进行补偿。
   
    通过对媒体、网络信息的初步征集，我们发现，在《城市房屋拆迁管理条例》所设立的上述拆迁流程中，被社会各界所诟病争议而认为应当修改的问题涉及拆迁主体、拆迁目的、强迁制度、拆迁程序等多个方面，其中以北大五名学者联名上书人大常委会的建议为其集中体现，就让我们以该建议基础来阐明这些问题，为便于说明问题，我们同时在阐明问题时一并阐述主张修改方要求修改的观点和理由（但不代表我们的观点）：
    1、拆迁主体问题
    有关人士认为，只有政府才能进行土地和房屋征收，但按照《城市房屋拆迁管理条例》实施拆迁时，拆除被拆迁人房屋的主体通常并不是政府，也不是被政府委托实施政府征收的人，在与被拆迁人发生争议时，也不是由政府作为相对人参与有关程序来解决被拆迁人问题，而是“取得房屋拆迁许可证的单位”的人。而作为一个普通的开发单位，是没有资格来实施这种明显带有国家征收性质的行为的。
    2、拆迁目的问题
    有关人士认为，即使是政府行使征收权，征收私人的土地和财产，也必须以“公共利益”为法定前提，且不论对公共利益如何进行理解，单看《城市房屋拆迁管理条例》第一条规定的保障建设项目顺利进行的立法目的，与法定的公共利益的征收前提显然是有偏差的。
    3、强制拆迁制度的问题
    在双方达成协议的情况下，经被拆迁人允许拆除房屋并不会产生大的争议，但是，在被拆迁人不同意搬迁的情况下可以强制拆迁，这一制度设计是不合理的，是大量严重冲突事件发生的关键原因所在。物权法出台后，这一制度更被很多人明确的指责违背法律，违反了公民的私有财产不可侵犯的精神。
    4、拆迁许可程序问题
    按照《城市房屋拆迁管理条例》的拆迁流程，拆迁人取得拆迁许可证，然后政府主管机关才发布拆迁公告和由拆迁人与被拆迁人进行协商拆迁安置。这个流程，可能便利于拆迁人快速的推进项目，但被拆迁房屋、土地的权利人尚还未来的及行使自己的权利和表达自己的意愿，甚至还不知情，其房屋和土地的命运即已被决定，这一程序涉嫌严重侵害房屋和土地权利人的权利。
    5、补偿的顺序问题
    补偿是征收合法有效的构成要件，未能就补偿达成一致，理应不能进行征收，因此补偿应当在房屋拆迁之前完成。而《城市房屋拆迁管理条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁安置阶段解决，先拆迁后回迁，这一设计损害了被拆迁人的利益，而且在以房补偿的情况下，拆迁人不能及时地回迁从而导致被拆迁人长期无家可归，也是发生纠纷的重要原因，因此该补偿顺序也应调整。
    6、补偿标准问题
    在征收关系中，被征收人原本应当在决定补偿标准和方式的过程中具有充分的权利，但《城市房屋拆迁管理条例》规定，补偿时根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定，这一规定严重限制了被征收人对自己财产的处分权，需要调整。
    第二部分
    新条例未来可能调整的倾向
    我们在上文总结了各界对《城市房屋拆迁管理条例》争议比较大的问题和主张修改者的意见，那么，就上面的焦点问题，要求修改者的观点和理由能否成立？哪些问题在修改的条例中可能会被纳入修改的范围？新条例又可能会做出什么样的调整呢？由于目前征求意见稿尚未出台，我们仅能根据有关信息和理论预测如下：
    1、关于拆迁的主体问题
    《宪法》第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。按照《城市房地产管理法》的规定，实施征收的主体也是国家。但《城市房屋拆迁管理条例》第4条等规定：“拆迁人应当依照本城市房屋拆迁城市房屋拆迁管理条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”，可见，《城市房屋拆迁城市房屋拆迁管理条例》所规定的“拆迁人”，并不是代表国家实施征收的主体。这样拆迁法律关从原本的行政法律关系而变化为民事法律关系，降低了拆迁征收的严肃性，也是一种法律上的错位。
    就这一问题，有关媒体在12月22日曾以“中央拟专设部门负责拆迁”发布过相应的新闻，上书的5名教授之一姜明安曾表示，长期引发地方政府和民众间严重对立的城市拆迁中的赔偿问题、拆迁主体的界定以及授权问题，3点意见已经被采纳”。从此报道透露的信息看来，国务院应有意在拆迁主体的问题上做出调整，结合宪法、房地产管理法等上位阶法律的规定，如果国务院对此进行调整，可能会采取由政府或专设机关代表国家实施征收拆迁的做法，结果将是让政府从后台走向前台，恢复拆迁的行政法律关系性质。
    但另一方面，该问题又与政府机构的设置、职能的分配等密切相关，与下面要讨论的征收程序、争议解决机制也环环相扣，可谓牵一发动全身，国务院将如何做出具体调整，相信还需要进行大量的工作。
    2、拆迁目的问题
    宪法13条，物权法42条、房地产管理法第6条均在拆迁、征收行为之前确定了“公共利益”的法定前提，因此，明确公共利益的范围，强调公共利益的目的，在新的条例中将是不可回避的问题。从关于12月16日国务院法制办召开的第三次专家论证会的报道看，法制办组织的讨论也主要围绕“公共利益如何界定、征收的程序、补偿的标准、争端解决机制、强制拆迁的形式和程序、非公共利益情况下应当采用的规范”六个方面。12月28日国务院法制办主任曹康泰接受采访时也表示，征收条例制订中遇到的困难，首先就是如何界定公共利益的问题，并表示，征收条例将会采取列举的方式界定公共利益。可见新条例中要明确界定公共利益问题基本是毋庸置疑的。
    但问题是，公共利益该如何界定？不在公共利益范围的拆迁将来如何办理？
    目前在各地进行的如火如荼的拆迁改造，很多情况下都是与商业开发密切联系的，很多地方借助法律上的模糊将城市的所有改造、开发都划入拆迁范围，而一些以城市发展为目的带有公共利益性质的拆迁项目，也很难全部与狭义上的公共利益挂上等号。因此，避免将某些商业行为纳入政府征收，防止权力的滥用和腐败，势在必行，但，如果新的条例明确要求所有拆迁工作必须以狭义上的公共利益为前提，在现在的情势下，也必将遭遇可行性问题并势必招致另一方面力量的反对。
    实际上，就这个问题，国务院已经意识到它的棘手，曹康泰称法制办倾向于用列举的方式来规定公共利益的情形，采取对公共利益进行范围较窄的界定，不过这遭遇了地方的不同意见，地方希望能够将之界定的宽一点，因此，最终条例会将界定放在什么地方，这只能是综合经济利益均衡的结果。
    而对于不在公共利益范围的拆迁（即商业拆迁）如何规定，这个问题比上一个问题更加困难，首先，不在公共利益范围的拆迁本身是否合法，已经是一个争议，其次，由于现实的考虑，必须要对不在公共利益范围的拆迁进行规范，而在公共利益范围的拆迁理应不属于行政法律的范围，在同一部条例中解决是否合适？而目前形势所迫，将征收条例去除不在公共利益范围的拆迁，而对此类拆迁另立规范在时间上是否可行？最后，对不在公共利益范围的拆迁进行规范，使用原有的规范显然不明智，与公共利益征收一致也不合适，又应当如何另辟蹊径？
    曹康泰表示，目前对此有两种考虑，一种方案为在征收条例中增加一章，专门规定非公共利益征收和补偿问题，还有一种方案为不在征收条例中作出规定，单独立法规范此类问题。因此，从社会大形势和国务院的态度推测，忽略不在公共利益范围的拆迁显然是不可能的，恐怕只能迎头面对，无非是在同一条例解决还是另立条例的问题，但即使是另立条例，也可能会尽快解决或一并出台。从国务院法制办研讨会讨论的焦点问题看，关于商业拆迁如何规范问题，也被作为6个方面之一进行了讨论，相信在未来的征收条例中，应会有一个说法。至于具体的规则，我们将在以下的内容中分被涉及。
    3、强制拆迁制度的问题
    关于强制拆迁制度，实质上，在最初议论该问题的时候，讨论层面还停留在应不应该存在强制拆迁制度的问题，但从12月16日第三次专家论证会的报道看，现在已经演变为强制拆迁的形式和程序问题。从报道和国务院现在表现的态度看，强制拆迁制度可能不会取消，但强制拆迁制度的具体程序和形式当会修改。
    根据宪法13条和物权法42条等规定，公民的合法的私有财产不受侵犯，只有为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收，我们推测，如果区分公共利益范围的拆迁和非公共利益范围的拆迁两种情况，公共利益范围的拆迁可能将保留强制拆迁作为最终的手段，但非公共利益范围的拆迁，能否强制拆迁将成为进一步争论的焦点。
    就保留强制拆迁制度的项目，采取强制措施的阶段、前提、决定人、实施人等内容也会根据争端解决机制、征收补偿顺序等其他规则的调整而发生较大变化，据称，新条例应会明确规定：建设单位或受委托实施拆迁的单位，不得采取断水、断热、断气、断电等方式，或者以暴力、胁迫及其他非法手段实施拆迁。
    至于商业拆迁行为，由于2004年宪法修正案明确，对私人财产只能征收或征用，物权法、城市房地产管理法同样只承认征收的效力，所以在法律上，所谓的商业拆迁只能以民事法律关系来处理，而按照民事法律关系的原则，实施商业拆迁的人，只能先通过购买、置换等手段，取得被拆房屋的所有权，然后再进行处置，而没有权利通过强制措施来处理他人的财产。
    这一点尚不能从已有的新闻发布中完全得到证实，但从正常的法律理论判断，国务院可能会考虑这样的做法。
    4、拆迁许可程序问题和补偿顺序问题
    《城市房屋拆迁管理条例》另一个被人严重诟病的情况是，不论被拆迁人是否同意，甚至是否知情，只要拆迁人取得了拆迁许可证，拆迁人就可以开展拆迁工作。新的条例中，征收的程序如何确定，也被列为讨论解决的焦点，这也是五教授上书中所提到的三个主要问题中的两个。
    按照依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，应当是1、补偿，2、征收，3、拆除的程序，由政府代表国家县完成征收，才能将房地产交付给其他人进行拆除，而《条例》却允许在没有依法征收的前提下，依据第7条规定的与征收程序和被拆迁人意思表示毫无关联的文件，就可给予拆迁人拆迁许可，由拆迁人拆迁时或完成后进行补偿，这是与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的。
    按照城市房地产管理法第6条和征收的理论，通过征收获得单位、个人房屋的所有权，应当满足三个标准：(1)“为了公共利益”；(2)“依据法律规定的条件和程序”；(3)“给予补偿”。可见，补偿是征收的构成要件之一，先要依法补偿，才能完成征收。而以国家的名义进行征收，当然不能在被征收人毫不知情的情况下进行，因此，新的条例中，应当会纠正原有的偏差，而改用1、政府确定计划征收范围，2、公告或通知范围内的被征用人，3、协商确定补偿条件并完成补偿，4、政府取得范围内房屋和土地，5、政府将房屋和土地交付拆迁，6、拆迁后的土地进行下一步的建设这样一个程序。
    这样，征收机关先与被征收人进行协商，对征收房屋的补偿也放在征收阶段来完成，避免原来拆迁中未经过交流论证即开展拆迁工作，项目进展到一定阶段后，拆方箭在弦上不得不拆，迁方后知后觉总是觉得受了委屈的情形，同时也洗清了违法的嫌疑。这一观点从有关人士的发言、论述中看，应已经得到大家的认可，但在具体步骤上还可能会有调整。
    5、补偿标准问题
    关于补偿标准问题，我们认为，在新的条例认可商业拆迁和公共利益征用两种不同性质的情况下，应当根据公共利益范围内的征用和商业拆迁不同性质而采用不同的标准。
    作为商业拆迁，必须按照民事法律管理的处理原则进行补偿，应当由被拆迁人和拆迁人协商一致确定补偿方式，建设单位与房屋所有权人按照自愿、公平的合同法原则订立拆迁补偿协议，不宜也不应再有其他机关强制推行一个补偿标准。
    作为公共利益范围内的征用，如何补偿，尚存在不同的探讨意见，但以应当按照市场价进行补偿为主，国务院法制办主任曹康泰接受记者专访时表示，法制办倾向于按市场价格补偿，全国人大常委会王胜明在12月26日的记者招待会上也表示，拆迁条例的修改问题，应当和物权法是一致的，而物权法中对土地征收，包括房屋拆迁的补偿是用足额支付的规定，由此可见全国人大常委会对补偿标准的态度与国务院也是基本一致的。
    6、争端解决机制
    在前期的民间讨论中虽没有过多的涉及争端解决机制问题，但进入专家讨论阶段，这一问题由于和其他问题休戚相关，也被纳入重点讨论的内容。该问题主要涉及争端的裁决人和裁决程序两个方面。
    在依法补偿的前提下，对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收，完全是行政法律关系，必须遵守依法行政的要求。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”行政管理机关自身取得了裁决权，并且该裁决是可以先与执行的，这一规定先天决定了裁决结果的倾向性和暴力拆迁的难以控制。
    因此，在即将出台的新条例中，应当会争议的解决机制予以调整，可能会通过行政诉讼甚至更加严格的机制来保障相应的争端得以解决，行政机关自身的强制拆迁的权利和先于执行的权利可能会被收回，移交给人民法院行使。
    第三部分
    即将进行的重大项目拆迁方案浅析
    新条例的征求意见稿目前尚还未公布，但时间不等人，在现有的重大项目需要进快推进的情况下，与重大项目有关的拆迁工作该怎样进行呢，或者说，在新旧条例规定的可能不同的途径面前，该如何选择呢？
    （1）就适用旧条例而言，现在依然处于前期的立法调查工作期间，讨论意见稿尚未向社会公布，新的征收补偿条例由于涉及如此多的利益调整，出台的时间更可能是遥遥无期，所以适用旧的《条例》规定，并无原则性的问题，如果灵活采用一些新的方法，避免暴力拆迁导致的悲剧发生，将更是万无一失。即使新的条例颁布，在生效时间前所进行的项目，也有可能按照历史遗留问题来进行处理，而不受影响。
    但需要注意的是，也不应当为了赶在新条例之前盲目突击拆迁，12月29日，全国人大法工委举行的修改拆迁条例座谈会上，王锡锌就提出，近期，拆迁条例修改正在推进之时，有些地方出现的突击拆迁现象严重。这可能让矛盾在短时间内释放出来。并希望法工委和国务院关注这一情况，希望国务院出台通知遏制突击拆迁现象。
    (2)未雨绸缪，根据上面的分析对工作中的各个方面进行及时的调整，按照新条例的可能规定来进行拆迁补偿安置工作。例如成立具有行政性质的专门的拆迁补充单位，在拆迁之前进行征收并达成合理的赔偿协议，不再将补偿延迟到拆迁阶段进行；在拆迁之前举行一次公众听证，向广大群众讲清拆迁的政策等，实现拆迁的提前接轨。
   
   
    附录:
   


发表时间：2010-3-19