您正在阅读的论文题目是:股东派生诉讼制度论

本文作者:廉恩臣

    一、前言
    从本质上讲,公司由股东出资组建,公司的即是全体股东利益,公司利益受到损害时,股东的利益也受到了损害,从这个意义上讲,保护公司的利益即是保护股东的利益。但按照法律的规定,公司一经成立,便取得了独立的法律人格,能够以其自己的名义起诉及应诉,当法律上属于公司的权益遭到侵害时(如公司财产遭到侵占),只有公司自己才有权起诉,而股东则无权起诉,这已成为一个基本原则。奉行这一原则的一个好处是,能够避免当公司利益受损时众多股东认为自己的利益受损而同时提起重复诉讼,但也有可能造成出现以下情形,即当侵害公司利益者同时又是控制公司者时,如董事会成员或大股东,如何保护股东利益?在这种情形下,由于公司受到这些董事或大股东的控制,他们当然不会决定以公司的名义来起诉自己,这就势必造成公司诉权行使之懈怠。特别是随着现代经济的发展,公司规模日益扩大,使得公司所有权与经营权相分离成为必然,董事会及其他经营管理人员经营权限日益膨胀,公司利益遭受管理人员侵害之情形也时有发生,如不及时强化股东对经营管理人员的监督和制衡,则股东保护难免流于形式 。
    为了防止公司经营者权利的滥用,强化股东地位,且为了保护小股东的利益,防止公司董事违法失职,各国公司法均创设了多种股东监督及纠正公司经营管理的机制,股东派生诉讼制度即为其中特别重要的一种制度。美国和英国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度,英国的第一个派生诉讼案例出现于1828年,美国最高法院在1857年的一个判决中即宣布:当董事、经理或第三人的行为侵害了公司的利益,而公司拒绝就此提出起诉时,任何股东均有权以自己的名义对侵害起诉 。德国、法国、西班牙、菲律宾等国家也规定有这一制度。日本的股东派生诉讼制度最早出现于1948年新制定的证券交易法,并于1950年修改《商法典》时将股东派生诉讼导入日本商法中来 。中国台湾地区《公司法》于第214条、215条规定了股东派生诉讼制度。
    我国《公司法》仅对股东停止诉讼作出了规定,即股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼 ,而对股东派生诉讼则未做规定。但在实践中,公司董事或经营者侵害公司利益的情形却时有发生,由于缺乏相应的法律规定,股东试图通过派生诉讼保护公司利益时往往陷入困境,这不能不说是我国公司立法的一大缺陷。本文拟以派生诉讼十分发达的美国法为主,兼顾其他国家法律,对股东派生诉讼制度中的诸问题进行较为全面的介绍和探讨,并对我国的法律现状进行分析,提出立法建议,以期对股东派生诉讼制度在我国的建立和完善提供些许参考。
   
    二、股东派生诉讼概述
   
    (一)派生诉讼的含义
    派生诉讼(Derivative Suit/Action),又称代表诉讼、代位诉讼,我国和日本的学者一般称之为代表诉讼,台湾学者称为代位诉讼,英美法上则称之为派生诉讼。因为派生诉讼兼具代位诉讼的性质及代表诉讼的性质,称之为“代位诉讼”或“代表诉讼”均有失偏颇,不能充分体现该种诉讼的特性,容易让人产生误解,而且该种诉讼中原告股东所行使的诉权是从公司的诉权中派生出来的,因此称之为“派生诉讼”更为合理。
    关于派生诉讼的含义,我国学者在有关论著中都有论述,如“所谓代表诉讼提起权,是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利” ;“股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时,股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出起诉,追究其法律责任” ;“股东代表诉讼制度,是当公司拒绝或怠于向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时,公司的股东以自己的名义,代位公司起诉,以追究加害人的责任,维护公司利益的一种诉讼制度” 。美国有关论著认为,“派生诉讼指某人在一组织中具有某种利益但并非该组织的决策者而代表该组织提起诉讼……典型的派生诉讼中,允许股东根据负有法定义务的董事会未能尽到其义务而主张公司的权利” 。
    以上表述不尽相同,但意思还是相近的,即股东派生诉讼是指当公司遭受不当行为侵害后,因种种原因怠于或拒绝行使诉权保护自己的利益时,股东为维护公司利益,以自己的名义,代表公司对侵害人提起的诉讼,因此股东派生诉讼应具备四个要件:一是公司利益受到不法侵害,二是公司怠于或拒绝追究侵害人的责任,三是股东以自己的名义起诉,四是股东起诉是为了公司的利益或全体股东利益,而非是为了个人或某类股东的利益。
   
    (二)派生诉讼的特征
    派生诉讼不同于一般的诉讼,它具有自己的独特性,具体来说如下:
    1、它具有代位诉讼和派生诉讼双重性。一方面,从法律上看公司是有别于股东存在的具有独立法人人格的主体,公司的诉权应由公司自身来行使,但若公司不行使请求损害赔偿的诉权,势必给公司造成损失,实质上是股东受损失,为了挽回损失,股东代位公司来提起诉讼,其在诉讼中行使的是公司的诉权,即股东派生诉讼具有代位性。另一方面同,股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他处于相同状况的股东,即具有代表性,各国法律对此都有明确规定,如美国联邦民事程序规则规定,股东派生诉讼的原告“在行使公司的权利时必须公平地、充分地代表处于相同境地的所有股东的利益(fairly and adequately represent the interests of the shareholders ……similarly situated in enforcing the rights of the corporation) ” ,这即是股东派生诉讼代表性。
    2、股东派生诉讼中,真正的利益方是公司自身,原告股东胜诉获得的补偿直接归于公司,而不属于原告股东,原告股东仅仅因公司利益得到补偿而在其所持股份的比例范围内享有间接利益。
    3、股东派生诉讼象一般诉讼那样是一种“零和游戏(zero-sum game)”,即原告诉讼中所获利益由被告承担,实际上原告和被告的诉讼费用大都由公司来补偿,在诉讼中发挥重要作用的原告律师因给公司带来利益也应由公司付费 。
    4、股东派生诉讼可以起到维护公司利益的作用,但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性,为此各国法律设计了诸多要求和限制,以确保真正能发挥股东派生诉讼作用,这使得派生诉讼比一般诉讼更为复杂。
   
    (三)派生诉讼与直接诉讼的区别
    股东对公司提起诉讼一般分为两类:直接诉讼和派生诉讼。直接诉讼( direct suit/action)又称为个别诉讼( individual suit/action),是指股东基于其股份所有人的身份就专属于其个人的诉因而对公司或者可能的其他人提起诉讼,例如获取股利之诉,查阅公司帐薄和记录之诉,要求股票转让登记之诉等都是直接诉讼。这类诉讼仅涉及到股东、股份或与股份所有权有关的权利,它与派生诉讼的本质区别在于直接诉讼中股东行使的是专属于股东自己的诉权,真正的利害关系人是股东自己,而在派生诉讼中股东代表着处于相同状况的所有股东来行使属于公司的诉权,即真正的利益方是公司自身,由此决定了直接诉讼所得到的利益或不利益直接归于股东自己,而在派生诉讼胜诉的利益归于公司,股东仅按照其所持股份比例间接受益,而败诉的不利益则由股东自行负担;另外,派生诉讼的判决对于公司、原告股东以及与原告股东处于相同状况的所有股东都有约束力,其他股东或公司不得就同一诉因再行提起代表诉讼或直接诉讼,而直接诉讼的判决仅仅对原告股东具有约束力,其他股东仍可另行起诉。
    在直接诉讼中有一类诉讼叫做集团诉讼(class action),即一个或多个股东以一类或多类股东代表人身份就该类股东利益所受到的损害而提起的诉讼。它与派生诉讼的区别在于集团诉讼也是直接诉讼,即某一特定种类的所有股东因其股东身份都受到了某一行为的侵害,但该行为并未侵害整个公司的利益。应当注意的是派生诉讼通常具有集团诉讼的一面,即原告股东起诉是为了保护所有股东利益 。
    正确区分直接诉讼与派生诉讼实践十分重要,这主要是因为二者分别适用不同的程序规则及实体规则,特别是在进行派生诉讼时原告股东必须首先克服若干程序障碍,如资格限制、先行向董事会提出请求、提供费用担保等,而直接诉讼中则没有这些限制,因此原告股东一般希望将诉讼定位于直接诉讼,而被告则更希望将其定位于派生诉讼。
    虽然直接诉讼与派生诉讼不同,但二者之间的界限并不是十分明显,任何侵害公司利益的行为都会降低公司股票的价值,从而同时也侵害了股东的利益,但股东一般不能仅仅因为公司遭到侵害致使其股票贬值而具有独立的诉权。美国法律研究所(American Law Institute)在其公司管理原则(Principles of Corporate Governance)中对直接诉讼与派生诉讼的区分作出了规定:耗费公司资产从而间接地侵害股东利益的不当行为,因为其首先侵害了公司利益,在性质上应视为派生诉讼;相反地,与直接侵害公司利益的行为不同的其他不当行为,如否认或干涉属于所有权的合法权利的行为,将引起直接诉讼,……,尽管判例法中存在差异,大多数法院一般认为下列诉讼属于直接诉讼:(1)行使选举权之诉、保护新股优先购买权之诉、防止选举权被不正当稀释之诉或禁止股份的不当选举之诉;(2)强制分配股利之诉或保护已产生的股利余额之诉;(3)反对为不当目的(如试图永久控制管理层或使现有股东合法取得的选举权落空)而利用公司机构或发行股票之诉;(4)禁止越权行为或未授权行为之诉;(5)阻止压迫或欺诈少数股东之诉;(6)强制解散、指定接收人或获得类似衡平救济之诉;(7)反对通过合并、赎买或其他方式而不正当驱逐股东之诉;(8)查阅公司账簿及记录之诉;(9)要求召开股东大会或发出此类通知之诉;(10)要求控股股东对其以个人身份采取的、降低少数股东股份价值的行为承担责任之诉 。但对于派生诉讼的情形,美国法律研究所则没有明确的列举,学者John W. Welch则在其论著中认为,下列诉讼通常仅能通过派生诉讼进行:公司财产的滥用或侵吞之诉;强制执行公司与第三方间的合同之诉;第三方对公司侵权之诉;纠正董事在公司记录中所做错误记载之诉 。也有其他学者作出了与此相近但并不完全相同的列举,总之,一般认为直接诉讼源于对股东成员身份契约的违反,而派生诉讼的基础则是对整个公司所造成损害,即对公司所应尽责任的违反。
   
    (四)派生诉讼的当事人
   
    1、派生诉讼的原告
    无论是在英美法系,还是在大陆法系,派生诉讼的原告都是享有派生诉讼提起权的股东,所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一,关于此点本文在以后的内容中将有祥述。对于原告的性质,美国最高法院在Cohen v. Beneficial Industrial Loan Corp. 一案中曾指出,原告的身份,也许并不是严格法律意义上的受托人(trustee),而是具有信托性质(fiduciary character),他不是单独为自己起诉,而是作为与其处于相似状况的一类人的代表,是一个自我选定的代表(self-chosen representative),一个自愿的斗士(volunteer champion) 。
   
    2、派生诉讼的被告
    派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围,各国立法规定不一,具体来说有两种立法模式。
    一种是以美国为代表的模式。根据美国法,股东派生诉讼中被告的范围十分广泛,只要是以不当行为侵害了公司利益的人,包括大股东、董事、职员、雇员等公司内部人员以及公司外部的第三人,都可成为派生诉讼的被告。美国法认为,派生诉讼中原告股东行使的是公司的诉权,因此只要是公司能起诉的对象,原告股东都能起诉。
    另一种模式以日本和我国台湾地区为代表。日本《商法典》就股东派生诉讼的被告作了较为限制的规定,根据《商法典》第267条第1款的规定,派生诉讼的被告主要是公司的董事,此外还包括监事、发起人和清算人(《商法典》第280条第1款、第196条、第430条第2款),以及行使表决权接受公司所提供利益的股东(第294条之2第4款)、用明显极为不公正发行价格认购股份者(第280条之11第2款) ;我国台湾地区《公司法》规定的范围更窄,仅限于公司的董事。故按照日本法及我国台湾地区法的规定,公司外部的第三人不能成为派生诉讼的被告。
   
    3、公司在派生诉讼中的地位
    由于派生诉讼所获利益直接归于公司,而且公司要受既定判决(res judicata)的约束,因此公司是派生诉讼中必不可少的当事人,没有公司的参加,派生诉讼很难进行下去。但公司在派生诉讼中的地位如何,各国法律规定并不一致。
    在美国,公司在派生诉讼中居于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不当行为之侵害提起诉讼,从这一点来讲它是与原告股东相对抗的,因此一般被列为名义上的被告(nominal defendant)而参加派生诉讼,但同时,公司又是派生诉讼中的真正原告,因为原告股东主张的是公司的权利。
    在日本,根据《商法典》第268条之一第2款和第3款之规定,股东及公司可以参加派生诉讼,但是,无理拖延诉讼或使法院显著增大负担时除外;提起派生诉讼的股东在提起诉讼后,应当及时将该诉讼告知公司。由此可见,在派生诉讼中,公司既非原告,亦非被告,而是一种诉讼参加人,于原告之侧而参加诉讼;又根据《日本民事诉讼法》第201条第2项之规定,派生诉讼判决的效力当然及于公司。关于此种参加之性质,日本学界有三种观点:一种观点认为此种参加属于从参加;一种观点认为此种参加属共同诉讼的当事人参加;一种观点认为此种参加属共同诉讼的补助参加。
   
    (五)派生诉讼的作用
   
    股东派生诉讼是股东为维护公司利益而代公司提起的诉讼,其主要作用表现在以下两方面:
    其一是弥补公司遭受的损失,从而保护公司利益并最终保障股东自身的权益。公司受到被告不当行为的侵害,如果通过派生诉讼使被告进行适当的补偿,则公司利益得到维护,股东权益也间接地得到保护。但派生诉讼对于股东权益的保护作用是有限的,美国法律研究所(ALI)指出,在保护股东免受管理人员不当行为侵害方面,派生诉讼即不是最初的,也不是主要的方法,股东保护机制有多种,如管理者职业标准、外来董事的监督、股东选举等,但派生诉讼通过以下方式增强了这些保护机制的保护能力:(1)确保司法监督的介入;(2)提供一种不需广泛分散的股东采取一致行动的救济方法;(3)保护公司管理免受不合理的干涉。另外,在出现公司控制者与公司进行内部交易(self-dealing)的情形时,派生诉讼可以提供唯一有效的救济方法 。
    其二,派生诉讼使股东尤其是小股东有动力为了全体股东利益而监督公司的经营活动。美国Allen大法官在Bird v. Lida, Inc.一案中对此作用有详细分析,他认为,公司形式的主要优点是使得股东能享受集中管理带来的好处,但公司管理者有时具有与公司的所有者们不完全相同的动机,这将导致集中管理的成本过高,从这点来讲,股东进行监督是必要的;但是这种监督对于单个股东来说代价过高,特别是在上市公司中,股东广泛分散,任何特定股东都不愿为全体股东利益而自己承担所有的监督费用,因为他仅能按照其持股比例获得监督活动所带来的收益;但通过派生诉讼,胜诉股东的费用将由公司来补偿,这样股东就有动力从事对全体股东有益的监督活动 。
   
    三、派生诉讼的原告资格
   
    股东派生诉讼,是为公司的利益而行使公司的诉权,因此一般情况下仅仅那些在公司中享有所有权利益的人即股东才具有原告资格,原因是只有所有者才会因公司利益受侵害而受损,故只有他们能主张公司的损害赔偿请求权。但仅仅拥有所有权利益还不够,大多国家法律要求,原告必须在所起诉的不当行为发生时以及提起诉讼时即具有股东身份,并且在整个诉讼过程中保持股东身份。这些要求的主要目的是确保公司权利由那些遭受实际损失从而对诉讼有利害关系的人来行使,这样才能真正实现股东对于经营活动的有效监督,并可避免股东派生诉讼的滥用,充分维护公司和股东合法权益。
   
    (一)股东身份
    如前所述,原告进行派生诉讼时应具有股东身份。在美国,大多数州的法律都规定,记名股东(holder of record)或股票受益所有人(beneficial owner of stock)都可以提起派生诉讼,仅有少数的几个州仍按照以前的做法,要求股东是记名股东,1962年的《模范公司法》也有此种要求,但自1982年起改变了这种规定,1997年的《模范公司法》修订版在派生诉讼一章中,将股东定义为通过选举权信托证书持有股票的人(whose shares are held in a voting trust)以及传统的以证券商名义购买的股票的持有人(traditional “street name” owner of shares) 。记名股东的含义比较清楚,但对股票受益所有人,美国法律没有明确规定。美国法律研究所认为股份证券持有人(holder of an equity security)有派生诉讼资格,并将持有人(holder)定义为对股票有“实质性受益利益”(a substantial beneficial interest)的人,但对实质性受益利益则未定义,而留由法官来确定 。
    在双重派生诉讼(double derivative suit)中,会出现原告不是公司股东的情况。所谓双重派生诉讼,是指公司的股东代表子公司提起的诉讼。在这种情形下,原告不是诉讼所涉公司的股东,但他是另一个公司的股东,而该公司又持有诉讼所涉公司的股票,从而原告有资格提起派生诉讼。在Brown v. Tenney一案中,原告是P公司的股东,他声称P公司的全资子公司S公司受到侵害而提起派生诉讼,法院判定他有资格提起诉讼,因为原告在P公司的利益毫无疑问地会受到S公司所遭侵害的影响 。在United States Lines v. United State Lines Co.一案中,法官指出,允许进行双重派生诉讼甚至三重派生诉讼的原因是遭受侵害的公司及有权提起派生诉讼的母公司都被实施侵害之人控制 。美国法律研究所承认多重派生诉讼,但又将其限定在股东所在公司在其受到侵害的子公司中至少拥有事实上的控制利益(de facto controlling interest)的情形。
    能提起派生诉讼的股东既包括普通股股东,也包括特别股股东,尤其是无表决权股东,因为他们都是在公司中具有所有者利益。债权人则一般无权提起派生诉讼,因为他们不是公司的所有者,而且他们能够通过合同来限制公司管理者的权限从而保护自己的利益,不需要额外的保护措施。但可转换债券是一类特殊的证券,它同时包含债权成分和股权成分,其持有人既是公司的债权人,同时还可以把债券转换为股票,成为公司的股东。由于这一特殊性,对于是否给予可转换债券持有人以派生诉讼原告资格,美国法在实践中存在争议。在Harff v. Kerkorian一案中,法院判决可转换债券持有人无资格提起派生诉讼,因为仅有股东才有权这种权利,尽管法院注意到股票的衡平法上的所有人可被视作股东,但仍认为可转换债券持有人是债券所有人,而不是其能转换的股票的衡平法上所有人,除非该持有人已实际上进行了转换 。相反地,在Hoff v. Sprayregan一案中,法院判决可转换债券持有人在根据1934年证券交易法10b-5条款所提起的诉讼中,达到了联邦民事程序规则23.1条(F.R.C.P. Rule 23.1)所规定的股东条件,法院是根据1934年证券交易法把可转换债券包括在股权(equity security)内而作出这一判决的 。我国也有学者认为可转换债券持有人并非严格意义上的公司债权人,而是一种潜在的股东,故应具有提起派生诉讼的原告资格 。
   
    (二)“当时股份拥有”(Contemporaneous Ownership)规则
    大多数国家法律都要求提起派生诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时即具备股东资格,但各自的规定也不尽相同。
    美国大多数州的法律都要求原告股东在其起诉的不当行为发生时就具有股东身份,或者他通过法律的作用而从这样的股东手中取得股份,如《模范公司法》修订版(RMBCA §7.40(a))、联邦民事程序规划(F.R.C.P. Rule 23.1)、纽约州公司法(N.Y.B.C.L §626)等都作如此规定。“当时股份拥有”规则能确保代表公司的原告股东在不当行为发生时的确遭受了某种经济损害,如无此种要求,任何人均能以反映公司早已受到的侵害的价格来购买公司股票,并提起派生诉讼,如胜诉,则因公司获得补偿而使自己获得意外收获,这是有违公平原则的。另一方面,如果有资格的股东提起派生诉讼,则其后的股票购买者有可能因诉讼而得到意外收获。由此可以看出,“当时股份拥有”规则的主要目的是防止“购买诉讼”(buying lawsuits)的出现。
    目前美国有些州已经放松了对“当时股份拥有”原则的要求。如加利福尼亚州规定,如果代表公司主张的要求有确切的证据,并且原告在其起诉的不当行为向公众或原告披露之前取得股份,以及其他一些要求得到满足时,原告可以提起派生诉讼 ,而不管原告其起诉的不当行为发生时是不是股东。美国法律研究所的公司管理原则(ALI, Principles of Corporate Governance (1994),7.02(a)(1))中也有类似规定。在证券公开交易的情形下,除非向公众披露不当行为对公司的侵害,否则公司的股票不会反映公司受到的侵害,因此,在不当行为发生后但在向公众披露前购买股票的股东也会因不当行为的披露而受损,允许其提起派生诉讼并不违背“股份当时拥有”规则。
    美国有些法院在原告能够证明不当行为对公司从而对股票价值有持续性影响的情况下,即使原告在不当行为发生时不是股东,也允许原告提起派生诉讼,这就是“持续不当行为”理论(”continuing wrong” doctrine)。但在实践对于该理论的运用存在争议。在Nickson v. Filtrol Corp.一案中,在原告成为股东之前,公司管理者促使公司购买了一种债券,原告认为购买价格不公平,并且公司保留债券使得购买过程中发生的不当行为持续下来,因而提起派生诉讼,但法院拒绝了原告的请求,认为可起诉的不当行为仅是债券购买行为,并进一步指出如果债券的保留也可被起诉,则“当时股份拥有”原则无任何意义 。但Forbes v. Wells Beach Casino, Inc.一案的结果则不同,该案中原告被拒绝从公司中购买一宗财产,但接下来该笔财产以低于原告报价的价格被不正当地卖于被告,并由被告保留,原告随后买了公司的股票,并就公司在该笔交易中的损失提起派生诉讼;法院认为,原告在不当交易发生后购买了股票,并且在不当交易持续期间保持着股东身份,根据“持续不当行为”理论,他未被禁止提起派生诉讼 。与该案类似的案例还有Palmer v. Morris 一案。
    与美国法不同,英国法认为,在派生诉讼中,股东是在行使公司的权利而非自己的权利,倘若没有他的介入行为,则公司所遭受的不当行为之侵害便无从得到救济,因此在不当行为发生时不拥有股份的人,也可通过购买股票而成为公司股东,就其成为股东之前公司所受的不当行为之侵害提起派生诉讼,如Seaton v. Grant 一案中,原告就是为了使自己取得派生诉讼的资格而通过购买股票成为股东的。另外,英国法规定原告提起派生诉讼时必须为公司股东名簿上有记载的股东,但是根据Whitmam v. Watkin 一案的判决,如果原告曾经参与、批准或默许了侵害公司利益的不当行为,则无权提起派生诉讼。
    日本《商法典》第267条第1项规定,提起派生诉讼的原告必须是自6个月以前持续拥有股份的股东。这样规定的目的是为了防止股东派生诉讼的滥用,但由于该条款并不要求原告其所诉的不当行为发生时具有股东身份,因此难以避免有人在获悉董事责任违反的事实后,为提起派生诉讼而购买该公司的股份,这样这个股东再等上6个月即具备提起派生诉讼的资格,因此对于该规定的实际效果许多学者都有疑问 。
    我国台湾地区《公司法》第214条规定,提起派生诉讼的原告应为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。此种规定系仿自日本,但将股东持有的股份规定为公司已发行股份总数的5%,并将持续拥有股份的期限拉长为1年,其目的仍是为防止股东派生诉讼的滥用。
   
    (三)“持续利益” ( Continuing Interest )规则
    在美国,对于股东派生诉讼,许多州的法律都直接或暗示地要求原告股东在整个诉讼过程中都应维持其股票利益的存在,这就是“持续利益”规则。联邦民事程序规则23.1条( F.R.C.P. Rule 23.1 )规定,如原告在行使公司权利时不能公正而充分地代表整体股东利益,则不能进行股东派生诉讼,并未明确规定原告股东的“持续利益”,但许多法院认为据此推论出“持续利益”要求的存在,因为股东只有拥有“持续利益”才能“公正而充分”地代表整体股东的利益。“持续利益”规则主要是为了防止股东在不能从公司所获补偿中受益的情况下,接受价值很低的和解或在诉讼中不尽力,从而使公司的利益得不到充分的维护 。
    在公司合并时,如果股东代表被合并公司或存续公司提起派生诉讼,“持续利益”原则是否适用则存在争议,一般的原则是合并使得股东失去就合并前公司所受侵害提起派生诉讼的资格,原因在于诉权是被合并公司自身的一种资产,它随着合并转移于存续公司。但在此有两个例外,即在合并本身是欺诈之诉的标的的情形下以及合并是一种重组,并不影响股东所有人身份的情形下,股东的原告资格不因合并而丧失。股东因合并而丧失派生诉讼原告资格这一原则近来有所改变,在Alford v. Shaw一案中,被告辩称原告失去了起诉的资格,因为他们所代表的公司已被合并到另一公司中,北卡罗林那州法院未采纳这一说法,认为法律并未要求原告提起诉讼后仍保持股东身份,并指出,如果在股东派生诉讼过程中被告的行为使原告失去股东身份,并且这些行为与派生诉讼的基础紧密相关,原告将有资格继续进行派生诉讼,否则在被告采取不当行为迫使原告失去股东身份的情形下认为被合并公司或其股东失去诉讼资格,这是极不公平的 。由此可看出,在公司合并的情形下“持续利益”规则存在例外。
    英国公司法未明确规定原告提起派生诉讼后仍应拥有“持续利益”,但要求原告股东以代表自己和真正被告之外的其他众股东的代表人资格而提起派生诉讼,这实质上是要求原告股东持续保留股东身份,这样才不会失去其代表性。
    日本法对原告股东的代表性及“持续利益”原则都未做明确规定,但有学者认为可根据日本的现行法规推论出以上原则 。
   
    四、派生诉讼的前置程序
   
    股东具备了提起派生诉讼的原告资格,并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可迳行代表公司提起派生诉讼。由于遭受侵害的是公司,只有公司拒绝或怠于行使其诉权来维护自己的利益时,才允许股东提起派生诉讼,否则将造成派生诉讼的大量增加,一些无价值诉讼或投机诉讼也会出现。为避免出现这种情况,各国公司法都规定了提起派生诉讼的前置程序。
   
    (一)向董事会提出请求
    在美国,几乎所有州的法律都要求股东在提起派生诉讼前必须首先要求董事会对公司所受侵害提起诉讼或采取适当的纠正措施,这就是所谓的”穷尽公司内部救济”( exhaustion of intra-corporate remedies )原则。同时大多数州还规定,如果股东能证明提出请求是无效的,则可免除向董事提出请求这一程序,而由股东直接提起派生诉讼。按照联邦民事程序规则(F.R.C.P. Rule 23.1)的规定,向董事会提出请求是一种“辩论要求”(pleading requirement),即原告股东必须在辩论程序中说明已向董事会提出请求或特别声明这种请求是无效的。
    由于派生诉讼中原告股东所起诉的不当行为大都与公司董事或控股股东有关,因此董事会在大多数情况下会拒绝股东的请求,故在派生诉讼中,原告股东一般不向董事会提出请求,而是声明向董事会请求是无效的。关于什么情形能构成“请求无效”,美国法积累了大批的案例。
    在Aronson v. Lewis一案中,原告指出:(a)公司的所有董事都是被告且都参与并批准了起诉的不当行为;(b)被告之一控制着每一位董事成员及公司职员;(c) 要求董事会起诉实际上是要求被告董事起诉自己。原告据此认为向董事会提出请求是无效的。但特拉华州法院认为,请求无效问题受“业务判断原则”(business judgement rule)约束的。业务判断原则是这样一种假设,即董事会是在了解情况的基础上,根据诚信原则,并真正相信所采取的行为符合公司利益的情形下做出业务决策的。在没有权力滥用的情况下,法院不干涉董事会的这种决策。如果原告能证明董事会对于其诉前的请求所做决议将不符合业务判断原则,则其主张请求无效是成立的,但该案原告并没有以详细事实说明公司董事受利害关系影响、缺乏独立性或采取了与公司利益不符的行为,从而证明业务判断原则不适用,因此其请求无效的主张不成立 。
    许多州的法院采取了与上案类似的方法,认为仅仅因为大多数或全体董事参与、批准了不当行为而将其列为被告,并不能证明请求无效。但有学者认为,这样要求原告在辩论阶段列举事实证明“业务判断原则”不适用,实际上是给原告设置了严重障碍 。纽约州采取了不同的方法,在Barr v. Wackman 一案中,法院认为,对于董事会参与并批准了不当行为的详细说明在此可以证明请求无效,较好的方法是把请求程序的必要性问题留给初次审理此问题的法院来决定 。为避免Barr v. Wackman一案被解释为原告仅通过说明大多数董事对不当行为有责任就可以证明请求无效,纽约上诉法院在Maxx v. Akers一案中对请求无效标准进行了重述,即(1)如果原告能详细说明董事会的大多数成员对不当行为有利害关系,请求可因无效而免除,董事的利害关系可以是对于不当行为的个人利益,或者对不当行为无直接利害关系的董事被具有个人利益的董事控制而失去独立性;(2)如果原告能详细说明董事会没能在适当的范围内全面了解不当行为,请求可因无效而免除;(3)如果原告能详细说明不当行为十分恶劣,不可能是董事会良好业务判断的结果,请求可因无效而免除 。
    根据一些州的法律,原告可以通过说明董事从事了违法行为而不仅仅是违反了信托义务,来证明请求无效。例如在Shields v. Erikson一案中,原告说明了全体董事或至少他们中的大多数参与了非法行为,导致公司被罚,法院认为这一说明足以使人对于被告董事的独立性及无利害关系产生合理怀疑 。原告还可以通过说明董事不能通过保险或获得赔偿而补偿其对公司承担的责任而成功地证明请求无效,如在First American Bank and Trust by Levitt v. Frogel一案中,原告起诉银行的几名董事及高级职员,声称董事的责任保险合同中包含一个条款,禁止董事会代表银行提起或批准对董事或高级职员的诉讼,故向董事会提出请求是无效的,法院认为该理由成立,因为在没有个人责任保护的情况下,不能期望董事会提起诉讼 。
    与以上“请求无效”制度不同,美国模范公司法修订版(RMBCA §7.42)规定,在每一派生诉讼中股东都应向董事会提出请求,并且自提出请求后90天内不能起诉,除非股东早已得到通知其请求被拒绝,或90天后将超过诉讼时效,或等候90天时间将导致公司遭受无可弥补的损失。模范公司法的这一规定又被叫做“通用请求”规定(“universal demand” requirement ),它取消了“请求无效”制度,但要求原告股东在提起派生诉讼之前必须向董事会提出请求。目前美国已有14个州采纳了这一模式 。美国法律研究所(ALI)也采纳这种模式,认为其至少有以下三方面的意义:第一,“通用请求”规定将减少专门确定请求是否因无效而免除的“门槛诉讼”(threshold litigation);第二,“通用请求”是一种可选择的争议解决方式,给董事会一个机会来纠正已发生的过错行为,而且提出请求相对简单些,未给原告提起诉讼增加负担;第三,“通用请求”对于法院审查请求免除案件和请求拒绝案件提供了一种单一而清晰的标准 。按照美国法律研究所规定的方法,在股东提出请求后,董事会必须作出回答,如果董事会拒绝了请求,应在其请求拒绝书中声明董事会“对于交易或行为无利害关系,且那些董事构成董事会的大多数,作为一个集体能够在当时情形下作出客观的判断”。若董事会作出这种声明并有特定理由支持,原告股东必须列举详细事实以证明极有可能:(1)董事会声明是错误的;(2)如应用“业务判断原则”(business judgement rule),被告未达到其标准;(3)如应用“业务判断原则”之外的其他标准,无利害关系的董事不能合理地确定拒绝请求之决定符合公司最佳利益。如果原告不能在辩论中列举这种详细事实,被告有权要求驳回原告起诉。在定义派生诉讼中的利害关系时,ALI规定,如果起诉仅是依据董事批准或默许了不当交易或行为,但并未列举详细事实以说明董事极有可能要对公司或股东承担责任,则不能因为该董事是诉讼的被告而认为其必然有利害关系 。
    在原告股东提出请求后,一般认为董事会必须在合理的时间内作出回答。董事会需要时间来研究股东请求事项,复杂的交易有可能需要长时间的调查,因此“合理的时间”(reasonable time) 需依具体情形而定。在Rubin v. Posner一案中,原告向董事提出请求一个月后提起诉讼,被告辩称公司没有足够的时间对请求作出回答,故申请法院驳回起诉。法院认为该案并未涉及复杂的技术问题或大量被告或难以查清的事实情形,并发现董事会在收到请求后到诉讼提起期间明显地未采取行动,因此判定公司在对请求作出回答时未采取合理行为,而拒绝了公司的申请 。如果董事会接受了股东请求,则股东派生诉讼将自动被禁止,因为董事会可以直接以公司的名义提起诉讼或寻求和解。如果董事会拒绝了股东的请求,一般原则是不允许股东提起派生诉讼,在Mckee v. Rogers一案中,法官指出,如果董事会拒绝了股东的请求,股东不能侵犯董事会作出决策的权力领域,从而不能代表公司起诉 。法院一般认为董事会所作的决定是一种业务判断,它如果符合“业务判断”原则的要求,应受到尊重。但如果股东能证明董事会的决定不正确或者说不符合“业务判断”原则的要求,则股东仍有权提起派生诉讼。
    在以前,美国有些州曾要求提起派生诉讼前还应向股东会提出请求,但现在,尽管所有州的法律都要求应向董事会提出请求,大多数州却不再要求向股东会提出请求,如特拉华州在1967年修改法律时就取消了这一要求。但马萨诸塞州却仍采取一种严格规则,要求在提起派生诉讼前必须向股东会提出请求,不过仅有少数几个州采取这种规则,联邦民事程序规则(F.R.C.P Rule 23.1)也认为向股东会提出请求是不必要的。从目前的发展趋势看,向股东会提出请求这一规则将逐渐消失,因为很多法院认为这其实是为股东提起派生诉讼又设置了一种程序障碍。
   
    (二)公司终止派生诉讼
    在原告股东向董事会提出请求后或提起派生诉讼后,被告公司内部采取的程序之一就是设立一个特别诉讼委员会(special litigation committee),该委员会由董事会指定,由对所起诉的交易或行为无利害关系的董事组成,其任务是决定诉讼是否应该终止。在满足一定条件的情况下,如果该委员会认为诉讼不符合公司最佳利益,则法院可终止派生诉讼。对于这一机制,反对者认为应由法院来决定是否终止诉讼,而不应由特别委员会来决定,因为该委员会极有可能受被告控制,或受忠实于不当行为实施者的那些董事控制,而且法院对该委员会决定的尊重,有可能使得股东无法通过法院,对于违反信托义务(fiduciary duty)包括忠诚义务(duty of loyalty)的行为进行救济。但更多的人认为,如果独立而勤勉的董事能发挥其保护公司利益的通常作用,利用专门诉讼委员会可形成大量的节约,委员会可以有效地审查出浪费性诉讼,同时不会庇护违反信托义务的董事 。
    目前美国各州都承认特别诉讼委员会的合法性,但各州态度又不尽相同。在Zapata Corp. v. Maldonado一案中,原告股东William Maldonado于1975年在州法院及联邦法院提起派生诉讼,称董事违反了信托义务。4年后Zapata公司董事会指定两名新董事组成“独立调查委员会”。3个月后,该委员会提交了一份报告,认为所有诉讼均应被撤回。之后Zapata公司请求法院驳回派生诉讼,纽约州联邦地区法院接受请求,驳回了股东的起诉,但特拉华州衡平法院却裁决派生诉讼不能驳回。Zapata公司提出上诉,奎伦法官(Justice Quillen)在判决中认为,独立的调查委员会在对派生诉讼进行了客观、全面的调查后,如认为诉讼不符合公司最佳利益,可要求公司申请法院驳回诉讼,但对于公司的申请(motion),法院应采取“两步法”(two-step test)进行审查,首先法院应审查委员会的独立性、诚信性以及赖以支持其结论的根据。公司有义务证明委员会的独立性、诚信性及调查的合理性,而不是假设独立、诚信及合理性的存在。如果法院认为委员会不独立或不能证明其结论有合理根据,或如果不满于与诉讼相关的其他理由,包括但不限于委员会的诚信性,法院应拒绝公司的请求。但如果法院根据第56条规则认为委员会是独立的,并能证明其诚信结论和建议有合理根据,则法院本于其自由裁量权,可以进行下一步。第二步是在股东派生诉讼所表达的公司合法要求与独立调查委员会所表达的公司最佳利益之间寻求平衡的关键。法院应运用自己独立的业务判断来是否准许公司的请求。这意味着会出现这种情形,即委员会能证明其独立性及其诚信决定有合理根据,但公司的请求仍被拒绝。第二步旨在排除公司的行为合于第一步标准,但结果又与第一步标准的精神不符的情形,或者公司的行为简单而过早地终止了为公司利益值得进一步考虑的股东诉讼请求情形。当然衡平法院面临着有一定意义的诉讼时,必须仔细考虑和衡量公司在驳回起诉中的利益是否令人信服,在适当的时候衡平法院除公司的最佳利益外,还应特别考虑法律及公序良俗(public policy)问题。如果符合法院的独立业务判断,法院可以准许公司的请求,当然要遵循法院认为必要或正当的公平条件。据此,法院判决案件发回重审 。根据这一判决,对于特别委员会提出的终止派生诉讼的请求,法院应进行审查,并且审查时不单独以“业务判断”原则作为标准,而且还应以法院独立的业务判断为准。
    但Auerbach v. Bennett一案却使用了与上案不同的方法。该案中,原告对公司董事及独立审计员提起派生诉讼。董事会指定了一个特别诉讼委员会,该委员会认为继续派生诉讼不符合公司最佳利益,因而请求法院驳回起诉。纽约上诉法院维持了一审法院准许委员会请求的判决。法院认为,对于特别诉讼委员会的结论和决定应适用“业务判断原则”,该原则不禁止法院对于特别诉讼委员会成员的无利害关系及独立性进行调查,但对于诉讼委员会就派生诉讼所做的结论及决定,法院无权审查,即不能审查委员会在形成结论时所考虑的各项因素及其各自的分量,不过法院可以对委员会的调查程序及方法的充分性、适当性进行审查 。根据这一判决,如果特别诉讼委员会得出结论时符合“业务判断准则”,即委员会是独立的且无利害关系,并进行了全面客观的调查,其结论有合理的根据,则法院应同意该委员会终止派生诉讼的请求。这种方法与Zapata一案中确定的“两步法”不同,没有考虑“两步法”的第二步,即法院应按照自己独立的业务判断决定是否准许公司的请求,这样即使委员会是独立的、无利害关系的,并进行了全面调查,其结论有合理根据,法院也有可能拒绝公司的请求。
    Zapata一案及Auerbach一案在不同程度上都依赖于独立的董事能代表公司作出公正而无偏见的决定,但一些州的法院对于董事在这种情形下能否真正地保持独立表示怀疑。正是由于对特别诉讼委员会性质的怀疑,使得依阿华州最高法院拒绝采纳Zapata及Auerbach两案所确定的原则。在Miller v. Register and Tribune Syndicate, Inc.一案中,依阿华州最高法院认为,公司无权设立一个特别诉讼委员会在诉讼中来约束公司,但法院又认为公司可以申请法院指定一个“专门小组”(special panel)代表公司来进行调查并采取有约束力的行动 。
    美国法律研究所(ALI)在审查特别诉讼委员会的决定方面,采取了与以上不同的方式。ALI根据起诉的是诚信义务(duty of loyalty)之违反还是谨慎义务(duty of care)之违反,把法院的审查标准分为两种:如果诉讼涉及到谨慎义务,除非能证明特别诉讼委员会作出决定不符合“业务判断原则”,法院将支持特别诉讼委员会驳回起诉的请求;如果诉讼是针对诚信义务的,ALI建议应进行严格的司法审查,在这种情况下,若董事会或特别委员会决定驳回起诉符合公司最佳利益,这一决定必须以法院认为“确保可靠性”(warrant reliance)的理由为根据。在确定其结论是否能“确保可靠性”时,法院应审查调查的充分性、董事会卷入不当交易/行为中的程度、董事会或特别委员会提出的支持其驳回请求理由的合理性,最重要的是审查诉讼请求的性质。如果诉讼请求包含“故意的、应受惩罚的违法行为”(knowing and culpable violations of law)之诉,包括那些按照通常标准在道德上应受指责的行为,则法院的审查应更加严格;如果被告从所诉的不当交易/行为中获得“重大不当利益”(significant improper benefit),ALI将让其承担沉重的举证责任 。
    美国模范公司法修订版(RMBCA)的规定与美国法律研究所的规定又有所不同。模范公司法§7.44(a)规定,如果合适的决策机构在对其据以得出结论的根据进行了合理调查后,诚实地决定派生诉讼之进行不合于公司的最佳利益,则法院有权本于公司之请求驳回派生诉讼。上述决定必须由下列机构通过多数决的方式( a majority vote )作出:(1)构成最低法定人数的独立董事,或(2)独立董事的大多数指定的、由两个或多个独立董事组成的委员会,不论其是否构成最低法定人数。如果作出决定的董事是独立的,则法院对于其所做决定的合理性将不予审查。对于董事独立性,RMBCA 在其正式评论(official comment)中认为有两种含义:一是董事无利害关系,即对于所诉的不当交易/行为没有个人利益,从而不与公司或全体股东利益相对立;二是不会因个人或其他关系而受到有利于被告董事的影响。§7.44(c)对董事的独立性规定,下列情形不能导致董事被认为是不独立的:不独立的董事或股东参与了对该董事的指定或选举;该董事被列为被告或批准了所诉的交易/行为。RMBCA还规定了对于作出决定的董事的独立性进行举证的责任。按照§7.44(d)、(e)的规定,原告有义务列举详细事实证明董事会的大多数是不独立的;如果董事会的大多数是独立的,则原告有义务证明§7.44(a)的要求未被满足;如果董事会的大多数是不独立的,则公司有义务证明§7.44(a)的要求得到了满足,这种情形下,公司必须证明作出决定的机构的独立性及其调查和决定的适当性 。
   
    (三)其他国家的法律规定
   
    1、英国法
    英国法律并没有规定有资格的原告股东在提起派生诉讼之前必须向董事会或股东会提出请求,但是这并不意味着原告股东能顺利地将派生诉讼进行下去。在Birch v. Sullivan一案中,法院认为,当股东提起派生诉讼来行使属于公司的权利时,他必须在其诉讼请求中说明、并有充分准备去证明,公司的控制者将会阻止公司以其自己的名义起诉 。这一判决在英国得到了普遍的认可,因此原告提起派生诉讼时,首先应证明控制情形的存在。控制通常意味着多数表决权之控制,可以是直接拥有表决权的股份,也可以是通过被任命者拥有表决权股分,还可以是被告董事通过其任职的另一持股公司的董事会上行使表决权而影响表决。如果能够证明控制情形的存在,即使公司作出不起诉的决定,原告股东也可以提起派生诉讼。在Prudential Assurance Co. Ltd. v. Newman Industries Ltd.一案中,法官指出,如果股东代表公司所起诉的被告控制了大多数表决权,不论董事会是否作出了公司不应起诉的决定,都允许派生诉讼继续下去 。
    除证明控制情形外,原告股东还应证明存在着欺诈少数股东(fraud on the minority)的情形。在Burland v. Earle一案中,Lord Davy指出,股东能进行派生诉讼的情形,仅限于那些所起诉的行为具有欺诈性或超越公司权力的情况,较熟悉的例子是控制公司者直接或间接地使自己侵占属于公司的款项、财产或机会 。在Pavlides v. Jensen一案中,法官认为原告没有声明董事欺诈了少数股东或者大多数股东在欺诈少数股东的情况下侵占了公司资产,如果董事因疏忽或者判断错误而低价出售了公司资产,公司可以通过多数决的方式决定公司不对董事提起诉讼,据此法院驳回了原告股东的派生诉讼 。关于派生诉讼中“欺诈”一词的含义,法官Megarry在Estmanco (Kilner House) Ltd. v. Greater London Council一案中指出,“欺诈”一词的确切含义并不是十分清楚,但明显地此处的欺诈比普通法上的欺诈含义更广泛 。英国有许多判例对“欺诈”的范围作出了说明,一般认为派生诉讼中的欺诈有以下四种:
    (1)侵占公司的财产。在Cook v. Deaks一案中,董事把本来应该由他们代表公司签订的合同转给自己,法院认为拥有大多数表决权的董事不允许利用这一点使自己获得“礼物” 。
    (2)恶意的义务违反。在Atwool v. Merryweather一案中,一家公司成立的目的是从Merryweather手中购买一处矿产,但实际上该处矿产毫无价值,公司的成立及随后的筹款只是欺诈公众的一个阴谋。法院认为尽管大多数董事表决反对派生诉讼,公司可以收回其为无价值矿产支付的价款 。
    (3)董事从中获利的疏忽行为。在Daniels v. Daniels一案中,法院认为若董事以牺牲公司的利益使自己获利的方式使用其权力,无论是故意或非故意、欺诈或疏忽,无法获得其他救济的少数股东可以提起派生诉讼 。
    (4)为不当目的使用权力。这种情形通常见于为某种特定目的而给予董事的权力被错误使用。
    在公司能否派生诉讼方面,英国法并没有象美国法那样规定了特别诉讼委员会,但也认为公司在一定情形下可以申请法院驳回派生诉讼。在Smith v. Croft一案中,诺克斯法官(Knox J)指出,在决定派生诉讼否能进行时必须回答的一个问题:原告是否不正当地被阻止代表公司起诉,如果适当的独立机关作出的表达公司法人意志的决定阻止了股东起诉,则派生诉讼不应继续下去;适当的独立机关随公司的变化而不同,但独立机关作出决定时,被告董事无权参与表决 。此处所谓适当的独立机关与美国法中的特别诉讼委员会类似,但英国法对其并未做过多的规定。
   
    2、日本法
    根据日本《商法典》第267条第1款的规定,想提起派生诉讼股东应首先向公司提出请求,要求公司追究董事的责任。在书面请求中应写明请求起诉的宗旨和董事所承担责任的具体内容,以使公司考虑是否有起诉的必要。依日本商法的规定,公司与董事之间发生诉讼时,由监事会代表公司起诉或应诉,所以接受股东书面请求的机关是公司监事会。公司收到书面请求之后30天之内必须作出是否起诉的决定,若30天过后仍不见公司起诉,则提交书面请求的股东可自行提起派生诉讼。30天的起算从书面请求到达公司后的第二天开始。但如果在此期间内对公司来说可能发生难以弥补的损失,或公司明确表示了不起诉的意思,股东也无须等上30天即可提起派生诉讼。所谓难以弥补的损失,如董事可能图谋隐藏自己的责任财产,追究董事责任的诉讼时效快要届满等情形即属其例。但是若股东不向公司提交书面请求就提起派生诉讼,该起诉为违法起诉,法院将予以驳回 。由此可见,按照日本法的规定,在股东提出书面请求后,除非公司决定自行起诉,否则无权阻止股东派生诉讼。
   
    3、台湾地区法
    按照我国台湾地区《公司法》第214条的规定,股东“得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼,监察人自有前项请求之日起,30日内不提起诉讼时,前项之股东,得为公司提起诉讼”。该规定与日本法相似,要求股东提起派生诉讼前必须提出书面请求,且于请求之后30日内不得起诉,但并没有规定给予监察人考虑30天这一期限的例外情形。
   
    五、诉讼费用担保制度
   
    1、诉讼费用担保制度的产生
    所谓诉讼费用担保(Security for Expenses)制度, 是指原告股东在提起派生诉讼时,法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保,以便在原告股东败诉时,被告人能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用补偿的制度。诉讼费用担保制度存在的理论在于运用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用派生诉讼,预防通谋诉讼(strike suits)现象的恶性膨胀,确保公司的正当权益和正常运营,故诉讼费用担保亦为股东派生诉讼一种制约机制 。
    在美国,有十个州规定,如果原告股东在公司的经济利益低于某一最低界限时,原告应对派生诉讼费用提供担保。对于诉讼费用担保制度的政策考虑,杰克逊法官(Justice Jackson)在Cohen v. Beneficial Industrial Corp.一案中作了总结,他指出:不幸的是,股东派生诉讼救济方式本身就提供了一种滥用的机会,这不容忽视;派生诉讼的提起有时不是为了纠正不当侵害行为,而是为了实现其损害价值(nuisance value),这些诉讼通过秘密和解而被收买,和解中原告股东从公司资产中获得偿付而平静下来,但整体股东遭受的伤害却更大了;这种诉讼用专业术语可恰当地称为“通谋诉讼”,一般认为这种诉讼通常由不负责任的小股东而不是由大股东提起的,因为前者很少冒险,并且公司管理层通常有能力也愿意与小利益而不是大利益达成妥协 。
    正是派生诉讼的滥用,使得纽约州于1944年在美国最先建立了诉讼费用担保制度。二十世纪四十年代初,经纽约州商会发起,富兰克林•伍德对纽约州的派生诉讼进行了调查研究,并提交了《关于股东派生诉讼的调研与报告》,即“伍德报告”(Wood Report),报告中列举了股东派生诉讼的“常见及主要的滥用类型” (common and principal abuse)。该报告认为,在大多数股东派生诉讼中,原告股东对于公司可能获得的补偿几乎没有利害关系,由他们自己进行诉讼是不可信的,实际上,只有律师有可能从胜诉中获得实质性利益;少数几个律师控制了大多数的诉讼,说明他们在煽动派生诉讼;原告、被告及其律师都把派生诉讼看作自己的事,而不考虑诉讼对公司及其股东影响。据此该报告认为派生诉讼弊大于利 。由于该报告以及其他类似评论的影响,使得纽约州设立了诉讼费用担保制度,其后许多州纷起效尤。
   
    2、实行诉讼费用担保制度的标准
    诉讼费用担保制度一般要求当原告持股低于某一界限时应提供担保,最低持股界限一般用持股比例或持股金额来表示,但各州规定的最低界限并不一致。如《纽约州普通公司法》规定,若提起派生诉讼的股东,其所持股份、表决权信托证书、或受益利益所代表的股份在公司所发行任何种类的股份总额中所占比例低于5%,且其市场价值不超过50000美元的,法院有权根据公司的请求,责令原告股东提供诉讼费用担保。科罗拉多州(Clorado)、马里兰州(Maryland)、新泽西州(New Jersey)及北达克特州(North Dakota)的公司法将最低持股比例界定为5%,最低持股市值界定为25000美元;佛罗里达州(Florida)和宾西法尼亚州(Pennsylvania)的公司法将最低持股比例界定为5%,将最低持股市值界定为50000美元;威斯康星州(Wisconsin)公司法则将最低持股比例界定3%,并没有最低持股市值的限额规定。但是加利福尼亚州(California )的规定与以上各州不同,该州的公司法不再将原告股东的持股数量之大小作为是否对其实行诉讼费用担保制度的标准,而是规定若原告所在的公司或者作为被告的董事和股东只要能够证明下列两种情形之一,法院即可根据其请求,责令原告股东提供诉讼费用担保:一是派生诉讼不存在使公司或其股东受益的合理可能性;二是派生诉讼中,除原告公司之外的被告根本没有参与原告诉追的行为;法院有权酌定费用担保的数额,但最多不50000美元。得克萨斯州(Texas)也有类似规定。
    诉讼费用担保制度旨在防止派生诉讼滥用,但其实际作用并未达到预期的效果。原因之一是原告股东面对诉讼费用担保制度,可以通过阅览股东名簿而发通知邀请其他股东作为共同原告加入派生诉讼,只要其所持的股份之和超过了法律规定的最低持股界限,就可以避免诉讼费用担保制度的适用;而当公司管理者成为被告时,他们害怕股东向其他股东发出通知并描述其不当行为,极有可能以牺牲公司和股东利益为代价而与原告股东达成和解,因此诉讼费用担保制度难以避免别有用心的少数股东滥用派生诉讼来损害公司利益。另外,根据联邦法律向联邦法院提起派生诉讼时,诉讼费用担保制度不适用,故原告股东通过此种方法也可以避免提供费用担保。正是因为如此,美国模范公司法修订版(RMBCA)删除了诉讼费用担保制度,公司法律十分发达的特拉华州(Delaware)也没有关于诉讼费用担保制度的规定。
    在日本,按照日本《商法典》第267条第5、6款的规定,在原告股东提起派生诉讼之后,如果被告澄清了原告股东起诉是出于恶意,且向法院申请命令原告提供担保,法院可以命令原告提供担保。关于何者才能构成“恶意”,有学者认为是“明明知道被告董事没有要对公司负有责任的理由,却要用起诉来刁难董事”,但恶意的具体表现则应根据具体的案情来判断。命令下达后,如果原告在一定的期间内(14天)不提供担保,法院可以驳回原告起诉 。由此可见,日本法对于诉讼费用担保制度的规定,与美国加利福尼亚州十分相似。
    我国台湾地区《公司法》第214条第2款规定,在原告股东提起派生诉讼以后,“法院因被告之声请,得命起诉之股东,提供相当担保,如因败诉,致公司受到损害时,起诉之股东,对于公司负赔偿之责”。根据这一规定,只要被告提出申请,法院即可责令原告股东提供担保,被告无需证明原告股东存有恶意或其他事实,这与美国、日本的法律规定又有所不同,该规定的主要目的是防止派生诉讼滥用,但将是否责令原告提供担保的主动权交由被告,极有可能阻碍善意的股东提起派生诉讼,其副作用也不容忽视。
   
    六、股东派生诉讼和解
   
    所谓和解,从一般意义上讲,是指当事人为了终止纠纷或防止纠纷的发生,通过互谅互让而达成的协议;诉讼中的和解则是指提起诉讼后,诉讼当事人为全部或部分地终结诉讼,通过法院或自行就所诉纠纷达成的相互让步的协议。股东派生诉讼的和解从广义上讲应包括上述两种和解,据此可分为四种:(1)派生诉讼进行前股东与董事的和解;(2)派生诉讼进行前公司与董事的和解;(3)派生诉讼进行中原告股东与被告董事的和解;(4)派生诉讼进行中公司与被告董事的和解 。前两种和解一般出现在股东欲提起诉讼而向董事会提出请求之后,有可能阻止派生诉讼的提起,并非严格意义上的派生诉讼和解,本文将重点讨论后两种和解。
    以和解方式终结派生诉讼,可以尽快解决纠纷,并节约大量的人力、物力和时间,如使用得当,对公司、原告股东、被告董事等都有利。但在对待派生诉讼和解的态度上,各国法律有所差异。
   
    (一)美国法上的派生诉讼和解
   
    美国法对派生诉讼和解一向持肯定态度,在涉及到上市公司的派生诉讼案件中,有80%是以和解方式结案的。由于和解通常能节约大量的时间和金钱,并反映了诉讼当事人一致同意的妥协方案,法院一般赞成和解,而且不愿干涉当事人所作的安排。另外,和解还可以阻止股东无休止地提起诉讼,一旦法院批准了派生诉讼和解,该和解就成为既定判决(res judicata),从而阻止同一诉讼的再次审理。但派生诉讼具有不同于其他诉讼的特殊性,因而派生诉讼和解中存在着其他类型和解中所不具有的问题。在美国,律师通常在派生诉讼发挥着重要的作用,但原告股东与其律师对于派生诉讼的利益却有着本质的不同,股东一般不会从派生诉讼的补偿中直接获益,其利益存在于公司获得补偿后其股票价值的变化上;原告股东的律师一般在胜诉后才能获得报酬,在派生诉讼中至少有三种动机:获得最高的律师费、使用最少的时间、减少不能获得费用的风险,达成和解时律师虽然获得的报酬有可能较少,但比较迅速而且确定,而进行诉讼的结果并不十分明朗,律师有可能工作多年而一无所得,风险较大,因而律师更倾向于和解,而不管和解对于公司或其他股东是否有不利影响。另外,被告董事也有可能为了自己的利益而与原告通谋进行对公司及其他股东不利的和解,因此在美国一般认为在派生诉讼中出现对公司及全体股东不利的和解的可能性很大。正因为如此,联邦民事程序规则(F.R.C.P Rule23.1)及模范公司法(RMBCA §7.40)以及许多州的法律都规定派生诉讼和解需经法院的审查和批准。
    派生诉讼的和解一般是由双方的律师达成的,股东很少参与和解谈判,故在决定是否接受和解方面,法院的作用十分重要。在Needham v. Cruver一案中,法官认为,法律通过提供一种程序而提高了公平和解的价值,在这种程序中,缺席和解的股东或成员可得到保证,至少根据无利害关系且有经验的法官的判断,和解对于他们是公平的 。
    法院在接到和解方案后,应对其公平性及合理性进行审查。特拉华州最高法院在Polk v. Good一案中列举了审查所应考虑的因素,即(1)诉讼请求的可能效力;(2)通过法院实现诉讼请求明显困难;(3)已获判决的可收集性;(4)诉讼的延误、费用及麻烦;(5)与判决的金额及可收集性相比,和解契约的金额;(6)所涉及各方(包括支持者与反对者)的观点 。
    尽管法院对和解的批准能切实保护公司及全体股东利益,但仍有多种因素阻碍着法院对和解方案的审查。由于诉讼双方早已同意和解方案,他们都不愿指出和解的不利之处,在缺少双方抗辩的情况下,仅凭各方提交的材料,法院的审查将十分困难。为解决此问题,法院采取了多种方法,某些情况下,法院自己对和解进行调查或任命特别委员会进行调查,有时法院还从一些政府机构(如证券交易委员会)中获取专家建议,但最常用的方法是通知其他股东,并为持反对意见的股东提供一次参加审理的机会。联邦法院以及许多州法院都规定,在批准和解之前必须通知受影响的股东,但对于通知要求的性质以及可免除通知的情形,各法之间存在较大差异。联邦民事程序规则(F.R.C.P. Rule 23.1)仅要求“以法院责令的方式”进行通知,许多州都采取了与其类似的规定方法,而模范公司法修订版(RMBCA §7.40)则规定得较具体,要求在和解将“实质性地影响公司股东或一类股东利益”时,应通知这些股东。关于通知的方法,一般认为于可能的范围内,应对各股东进行邮递通知,但这样做通知成本将成为一个问题,特别是涉及到大型上市公司时,公司拥有成千上万个股东,邮递通知成本将会十分高昂,故近几年法院开始采取灵活的方式,允许和解各方通过报刊杂志发出通知或仅通知随机抽取的有代表性的若干股东,而不再要求向各个股东邮递发出书面通知。通知中除记载和解的内容外,还应说明对异议的审理时间、地点及可以参加审理的方式等内容。在对股东发出通知后,法院在审理和解内容是否公平时,对于提出异议的股东,应给予其陈述异议的合理机会,股东一般应在发出通知后至进行审理前的有限时间内作准备。由于异议股东缺乏对诉讼的详细了解,对于和解的达成方式也知之甚少,因此在提出异议时通常会面临巨大的困难,因此有的法院规定异议股东必要时可以请求延期。经法院同意,异议股东可以对要求法院批准和解的一方进行询问,并可以提供证据,股东提供证据范围由法院据其自由裁量权决定,法院一般允许通过书面讯问(interrogatory)、笔录证词(depositions)、书面陈述(affidavits)以及专家证言(expert testimony)等方式提供证据 。如果股东未提出异议或未提出有效的异议,法院一般会批准和解。
    在派生诉讼进行过程中,还可能出现公司排除原告股东而与被告达成和解的情形。关于此类和解的效力,美国联邦民事程序规则(F.R.C.P.)、各州公司法及模范公司法(RMBCA)均未做规定,涉及此类和解的案例也极少,但法院原则上对此类和解持肯定态度。在Wolt v. Barkes一案中,原告股东提起派生诉讼后,公司与被告达成和解,原审法院承认该和解而终止了派生诉讼,原告股东主张该和解无效而上诉至第二巡回法院,法院认为联邦民事程序规则(F.R.C.P. Rule 23.1)规定的通知及法院批准制度不适用于该案的和解,因为公司并不是在就派生诉讼进行和解,而且公司永远有权就其自身的诉讼进行对公司有利的和解,据此驳回了原告的上诉 。美国法律研究所(ALI)也承认派生诉讼中公司与被告和解,认为在派生诉讼提起后,即使未经原告股东的同意,公司也可以与被诉的董事、高级职员、公司控制者等进行和解,但和解时董事会或董事会指定的委员会须对被诉行为/交易不具有利害关系,并具备独立性,而且和解需经法院认可,否则和解无效;审查和解时,法院应以和解是否公平、合理,以及是否符合公司最佳利益作为标准。
   
    (二)日本关于派生诉讼和解的学说
   
    对于原告股东提起派生诉讼后能否通过和解来终止派生诉讼,日本商法目前未作任何规定,但在学者当中有多种见解,具体来说有以下四种学说 :
   
    1、否定说
    该说认为,和解是当事人基于私法自治原则,对诉讼标的和法上的权利义务所作的自由处分。若诉讼标的涉及的法律关系与公益有关,当事人在实体法上无权处分的,当事人行使处分权应受到限制。少数股东代表公司对董事提起派生诉讼,是为了公司及全体股东利益,在诉讼中行使的权利也是公司的权利,并非股东自身的权利,而且根据日本商法的规定,未经股东大会同意,不得免除董事的责任,故原告股东提起派生诉讼后,不得就诉讼标的的法律关系进行和解。
   
    2、肯定说
    该说认为,与进行诉讼所需的时间和费用、以及公司因判决而可能获得的补偿相比较,如果和解方式更符合经济原则,则应允许和解,不能认为一旦起诉,只能以法院判决方式结案。而且日本《商法典》第268条规定,派生诉讼提起后应通知公司,其他股东也可以参加诉讼,因而公司与股东都可参加和解;该法同条还规定原告股东与被告通谋以诈害公司权利为目的而提起派生诉讼,公司及其他股东对于判决可以提起再审。因此若和解有害于公司及股东利益,即使和解效力及于公司或其他股东,公司或其他股东也可以提起再审来确认和解无效,即对于不当和解法律规定有事后的救济措施;另外,法院的参与也可在一定程度上保障和解的公平性及合理性。据此,该说承认派生诉讼和解。
   
    3、限制肯定说
    有学者认为,从经济原则出发,继续无利益的诉讼是浪费资源且毫无意义,故现实中不得不承认诉讼和解有其益处及必要性。但“肯定说”认为和解效力及于原告以外的股东以及公司,其不妥之处在于,和解过程中程序上的保障并不完备,而且不能期待法院充分、实质地审查和解的内容,因此建议采纳“限制肯定说”,用以限定和解效力所及的范围。该说认为,原告股东可以与被告董事达成和解,但原告股东仅是处分个人的诉权,和解的效力不及于原告股东及参加诉讼股东以外的其他股东或公司,这样可防止不当和解危害原告以外的股东和公司。
   
    4、修正限制肯定说
    “限制肯定说”的缺点在于和解的效力不及于其他股东及公司,其他股东仍可再行起诉,和解对被告董事毫无意义,其将面临不断应诉及多重损害赔偿的危险。因此另有学者主张原告以外其他股东若经由公告或通知,得知派生诉讼地提起,有参加诉讼的机会,此时和解效力就及于该股东。此说被称为“修正限制肯定说”,根据该说,如果股东参加诉讼的机会未获得保障,则不能受和解效力的拘束,可另行提起派生诉讼。日本大多数学者认为根据现行法的解释,此说最为合理。但此说认为股东有受和解约束的,也有不受约束的,这与派生诉讼原告股东在处分公司权利、实质上代表全体股东进行诉讼的性质相抵触,而且仅凭公告或通知而推定其他股东已消极同意原告股东可以进行和解也不尽合理。因此有学者认为,对此说应通过立法的方式,从程序保障方面、法院实质性介入和解方面等加以改进。
   
    七、我国派生诉讼的现状及立法建议
   
    (一)我国派生诉讼的现状
   
    1、关于派生诉讼的法律规定
    我国法律严格贯彻公司人格独立原则,认为公司一经依法成立便取得了有别于公司股东的独立人格,属于公司的诉权仅能由公司来行使。对于股东的诉权,我国《公司法》第111条作出以下规定:股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。该条所规定的股东能提起的诉讼仅是一种直接诉讼,即股东对于侵犯自己合法权益的行为才可起诉,而对于股东派生诉讼,即为维护公司和全体股东利益,代公司提起的诉讼我国法律目前则无任何规定。
    有学者认为,虽然我国《公司法》未涉及派生诉讼,但有关公司法的部门规章却已经反映了该项内容,如1994年8月27日国务院证券委和体改委联合发布的《到境外上市公司章程必备条款》第7条规定:“公司章程对公司及其股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员均有约束力;前述人员均可以依据公司章程提出与公司事宜有关的权利主张。”“股东可以依据公司章程起诉公司的股东、董事、监事、经理和其他高级管理人员。”“前款所称起诉,包括向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。 ”但以上规定仅属于部门规章,不具备法律法规的效力,而且是它是专门针对上市公司章程的,明确指出须“依据公司章程起诉”,对于所行使的诉权是属于股东还是属于公司也没有作出明确区分,故据此认为这些规章反映了派生诉讼制度似乎过于牵强。
    虽然我国法律对于股东派生诉讼没做任何规定,但有关的司法解释却涉及到了股东派生诉讼。最高人民法院在其“法经(1994)269号复函”中指出:“因控制企业的港方公司与卖方有直接利害关系,其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉,致使中方利益受损而无法受到法律保护,经研究认为,中方可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权,人民法院依法应当受理……” 。该复函中所说的“中方利益受损”,其实是中方股东因公司在经济合同纠纷中受损而造成的间接损失,并不是直接受损,中方行使的诉权也是属于公司的,因为签订合同的是合营企业,而不是中方股东,并且是在“合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权”,因而此复函所规定的诉讼实质上就是股东派生诉讼。该复函从内容上看,是对股东派生诉讼制度的认可,但存在着以下问题:其一,复函是针对中外合营企业的,对于其他类型的企业,如按我国《公司法》组建的股份有限公司、有限责任公司等,则无法适用,适用范围很窄;其二,复函中所指的诉权是因经济合同纠纷而产生的,股东能否行使因其他原因(如侵权等)而产生的公司诉权无从确定;其三,复函不是正式的司法解释,也不是法律或行政法规,其规范性的层次较低,不具普遍的强制适用效力;其四,复函的内容十分简单,对于股东派生诉讼制度的诸多问题都没有涉及。因此,仅凭此复函还不能说在我国已确立了股东派生诉讼制度。
   
    2、有关案例分析
    虽然法律上未作规定,但在我国司法实践已经出现了若干股东派生诉讼的案件,对股东派生诉讼制度的建立提出了现实的要求。
    几年前,江苏省张家港市涤纶长丝厂与香港吉雄有限公司合资成立了一家名为张家港吉雄化纤有限公司的中港合营企业,该合营企业由港方控制,并与香港大兴工程公司签订了进口设备合同,后购销双方发生合同纠纷。因合营企业的实际控制人港方股东与香港大兴工程公司有直接利害关系,尽管中方股东一再要求召开合营企业董事会,讨论决定起诉香港大兴工程公司,但却被控制合营企业的港方所派董事屡屡拒绝,无法以合营企业的名义提起诉讼,合营企业所受到的损失无法获得补救。合营企业中方长丝厂的权益因而受到间接损害,中方于是愤而以自己的名义起诉与自己并无购销合同关系的卖方香港大兴工程公司,要求其承担赔偿责任。对于合营企业中方股东诉讼主体问题,经江苏省高级人民法院请示,1994年11月4日最高人民法院以“法经(1994)269号复函”(其具体内容见前文)的形式作出回答,认为中方长丝厂“在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权,人民法院依法应当受理”。该案所涉及的诉讼实际上就是股东派生诉讼,即合营企业利益因合同纠纷而受到侵害,但因合营企业控制者与实施侵害者具有利害关系,并凭自己的控制地位使企业拒绝行使其诉权,致使合营企业所受侵害无法获得救济。在此情况下,中方股东以自己的名义对侵害利益者进行起诉。因为合同纠纷中受到侵害是合营企业,而不是股东,故中方股东行使诉权是属于合营企业的,胜诉后所获得的利益也应归于合营企业。但由于缺乏对股东派生诉讼的法律规定,受案法院对于中方股东有无权利起诉不敢确定,经请示最高院后方予以立案。该案可以说是我国涉及到股东派生诉讼的第一案。
    上海延中饮用水有限公司诉上海延中实业股份有限公司等一案也是较典型的股东派生诉讼,但其情形更为复杂。该案原告上海延中饮用水有限公司(以下简称“饮用水公司”)是1992年在上海注册的一个中外合资企业,其主要产品“碧纯牌”蒸馏水在上海占有43%的市场份额。饮用水公司的主要股东是中添国际有限公司(港商)和上海延中实业股份有限公司(以下简称“被告A”),前者持股60%,后者持股30%。饮用水公司董事会成员6员,港商委派3人,被告A委派2人,董事长由被告A选派的W先生担任。1995年被告A成立了一个子公司----上海碧纯贸易发展有限公司(以下简称“被告B”),生产“延中牌”蒸馏水。1996年被告B又成立一个子公司----上海新延中饮料公司(以下简称“被告C”),亦生产“延中牌”蒸馏水。饮用水公司的港商股东认为,被告B、被告C生产、销售与“碧纯牌”包装、标识相似的“延中牌”饮用水;被告B以饮用水公司的商号为商品名称;被告A是被告B、被告C的控股公司和原告股东之一,三者均构成对饮用水公司的侵权。侵权行为发生之后,港商股东要求董事长W先生召集董事会,以饮用水公司的名义提起诉讼,遭到W先生的拒绝。1996年7月,港商在W先生“缺席”的情况下,通过一项董事会决议,决定以饮用水公司的名义在上海市第二中级人民法院起诉,要求被告停止侵权,赔偿损失1000万元。在港商以饮用水公司名义起诉之后,W先生则以饮用水公司的名义撤诉,称港商召集董事会违反程序而又未达法定人数,故有关起诉的董事会决议无效。1996年9月,港商股东自己的名义在上海市第二中级人民法院起诉,向三名被告索赔1000万元,将饮用水公司列为诉讼第三人。作为回应,W先生则以饮用水公司的名义在上海市第一中级人民法院起诉被告B和被告C,主张与港商相同的事实和理由,但是仅仅要求被告B和被告C赔偿100万元。至此,上海市第二中级人民法院受理了港商作为股东、以自己的名义对被告A、被告B、被告C的起诉,上海市第一中级人民法院则受理了W先生以延中饮用水公司名义对被告B、被告C的起诉。被告A向上海市第二中级人民法院提出管辖异议,称港商与被告A之间的纠纷属于合资企业投资者之间的争议,合资经营合同、合资公司章程均选择仲裁途径解决纠纷,因此上海市第二中级人民法院对该案无管辖权。法院认为,该案的实质是饮用水公司的主要股东之一“因利益驱动损害了公司的整体利益”,并利用控制董事会的特权而使公司无法行使诉权,在这种情况下,公司其他股东有权以自己的名义提起诉讼,故驳回被告A的管辖异议。被告对驳回异议的裁定提起上诉。1997年3月,上海市高级人民法院驳回了被告A就管辖权的上诉。随后,上海市第一中级人民法院驳回了W先生以饮用水公司名义对被告A、被告C的起诉,上海市第二中级人民法院则驳回了港商以饮用水公司名义对A、被告B、被告C的起诉,至此,若干诉讼仅剩下港商以自己名义对被告A、被告B和被告C的起诉。在法院开庭审理该案的时候,W先生代表作为诉讼第三人的饮用水公司声称,既然是饮用水公司的利益受到侵害,而饮用水公司已经行使诉权,港商无权就同一事实提起诉讼,无论是以自己的名义,还是以公司的名义。最后在法院的主持下,双方于1997年12月达成一份主要内容如下的和解协议:(1)被告向原告赔礼道歉;(2)被告赔偿原告170万元损失并承担诉讼费用。
    该案情形较为复杂,涉及到多个诉讼,但最后仅剩下港商股东自己的名义对被告A、被告B和被告C的诉讼,该诉实质上属于股东派生诉讼,法院受理的依据仍是最高人民法院“法经(1994)269号复函”。上海市第二中级人民法院在其驳回被告A的管辖异议的裁定指出,饮用水公司的主要股东损害公司利益,并利用控制董事会的特权使公司无法行使诉权,在此种情况下其他股东有权以自己的名义提起诉讼,但对于股东行使的诉权属于谁,法院并未说明,但从最终结果可以看出,法院认为是原告股东自己的诉权,因为在法院主持下原、被告达成的和解协议规定被告赔偿原告170万元人,而不是赔偿公司的损失。从该案的整个审理过程来看,法院虽然认可了股东因公司受损而提起诉讼的权利,但对于诉讼的性质并不是十分明确,原因在于我国法律没有明确规定股东派生诉讼制度,法院在审理此类案件时,无论是在程序上还是在实体上,都缺乏明确的依据。
   
    (二)派生诉讼之立法建议
   
    股东派生诉讼,是广大股东监督公司经营管理、预防经营管理权被滥用的重要手段,它对于维护公司利益,从而最终保护股东权益,尤其是小股东权益,具有极其重要的作用。我国在司法实践中虽然认可股东在公司不起诉时享有诉权,但其依据主要是最高人民法院“法经(1994)269号复函”,股东派生诉讼制度在我国立法上仍是一片空白。然而在现实社会经济生活中,公司在其利益受侵害后怠于或拒绝行使诉权、使股东权益得不到有效保障的情形时有发生,由于缺乏相应的法律规定,股东常常无法以有效的方式来维护自己的权益,法院在审理此类案件时也无所依据,因此有必要尽快我国建立股东派生诉讼制度。本文将参考其他国家的法律规定,就我国的股东派生诉讼制度提出立法建议。
   
    1、关于原告资格
    各国法律对于提起派生诉讼的原告资格都有限制条件,但各国的规定又有所不同。美国法主要采取了“当时股份拥有”规则,要求原告在不当行为发生时必须具备股东身份,但目前有些州放松了这一要求,规定如果股东在不当行为向公众披露前或知悉不当行为前取得股份,也可提起派生诉讼;英国法并不要求“当时股份拥有”,股东可就其成为股东前公司所遭受的侵害提起派生诉讼,但要求股东应是记名股东,而且股东如参与、批准或默许了不当行为,则无权提起派生诉讼;日本法则规定,原告应在提起诉讼前6个月持续拥有股份;而台湾地区法则将日本法所规定的6个月拉长为1年,并要求股东应持有已发行股份总数5%以上的股份,才可提起派生诉讼。
    股东派生诉讼制度主要是为了保护股东尤其是小股东的权益,对原告资格限制过严,将会压抑股东提起派生诉讼的积极性,也就难以充分发挥派生诉讼的作用,但若对原告资格丝毫不加以限制,必将导致派生诉讼被滥用,影响公司正常的经营管理活动,股东权益仍得不到有效的保护,因此应对股东派生诉讼的原告资格予以公平、适当的限制,以鼓励正当诉讼并制约不当诉讼,这样才能真正发挥派生诉讼保护股东权益的作用。纵观各国立法,英国法将派生诉讼原告限于记名股东,则其他股东难以利用派生诉讼保护自己的权益;日本法要求原告股东6个月以前持续拥有股份,目的是防止派生诉讼滥用,但股东完全可以在购入股份等上6个月再提起诉讼,因此日本法的规定并不能有效避免派生诉讼滥用,而且股东购入股份后公司即受到不当行为侵害时,股东也必须等6个月后才能提起诉讼,无法使公司所受侵害获得及时救济,故这种规定不尽合理;台湾地区法的规定比之日本更为苛刻,使股东提起派生诉讼的难度更大。与以上各国立法相比,美国的“当时股份拥有”规则更具合理性,“当时股份拥有”规则要求原告在不当侵害行为发生时拥有股东身份,是因为该股东因公司受害而间接受害,因此有权提起诉讼,这样可以防止个别居心不良之人获知不当侵害行为后通过购买股份成为股东而提起诉讼,防止派生诉讼的滥用,而且具备资格的股东在不当行为发生后无须等待即可提起派生诉讼,使公司所受侵害及时获得救济,从而充分发挥派生诉讼维护公司利益的作用。
    综上所述,根据美国法律对原告股东资格的限制,建议我国立法对派生诉讼中原告股东的资格作以下规定:
    (1)提起派生诉讼的原告股东在其所起诉的不当行为发生时应拥有股东身份,并且在整个派生诉讼过程中都应保持股东身份。
    (2)下列股东,即使在侵害公司的不当行为发生时不拥有股东身份,也得以提起派生诉讼:因法律的作用而从不当行为发生时即具备股东身份的股东手中继受取得股份的股东;在与不当行为相关的重要事实被公开披露前,或为其知悉前,或被特别通知前而受让取得股份的股东。
    (3)如果股东曾经参与、批准或默许了所诉的侵害公司的不当行为,则无权提起派生诉讼。
    (4)子公司受不当行为侵害时,若母公司以及母公司的股东都符合第1款或第2款的条件,则母公司的股东可以提起派生诉讼。
    (5)就股东派生诉讼而言,可转换债券持有人视为股东。
   
    2、被告范围问题
    关于派生诉讼的被告,各国法律规定也不一致。美国法认为只要是实施不当行为侵害公司利益的人,都可以成为派生诉讼被告,包括公司内部的董事、大股东、职员、雇员等以及公司外部的第三人,而日本法则认为被告主要是公司的董事,此外还包括监事、发起人、清算人以及股东,我国台湾地区法则将被告仅限于公司董事。从充分利用派生诉讼制度保护股东权益的角度而言,美国法的规定更为周详,这样一方面可以预防和救济公司机关组成人员擅权经营和违背其对公司所负义务的不当行为,另一方面也可以有效阻吓和铲除公司外的第三人对于公司利益的侵害,从而使公司利益最终是股东权益得到有效保护。否则,将公司外部的第三人排除在派生诉讼被告范围之外,如果该第三人侵害公司利益,但由于公司控制者对侵害行为有利害关系或其他原因致使公司怠于或拒绝行使诉权(本章第一节所举两个案例皆是如此),则股东无法通过派生诉讼来使公司直接获得救济,从而股东权益无从获得有效保障,因此将公司外部的第三人包括在派生诉讼被告范围之中更为合理。另外,由于公司在派生诉讼不可或缺且地位特殊,公司在诉讼中不应列为原告,因为公司的机关拒绝以公司的名义起诉;也不应为必要的共同诉讼人,因为在这种情况下公司要么与原告股东同成为共同原告,要么与侵害公司利益的被告一同成为共同被告,均不合乎派生诉讼与共同诉讼制度的本旨;更不应列为无独立请求权的第三人,因为原告股东在派生诉讼中所行使的请求权恰恰是公司的请求权。较为可行的选择是参考美国法律,出于方便性与技术性的考虑,将公司列为名义上的被告 。
    根据以上分析,借鉴各国法律规定,建议我国派生诉讼制度立法中对被告作以下规定:
    (1)派生诉讼的被告指以不当行为侵害公司利益的当事人,包括公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他公司经营管理人员,也包括公司的控制股东、大股东或其他股东,还包括公司外部的第三人。
    (2)原告股东提起派生诉讼后应立即将起诉一事告知公司。公司可以作为名义上的被告参加派生诉讼,但在诉讼中应保持中立,不得积极地支配诉讼。派生诉讼判决对公司具有约束力。
   
    3、派生诉讼的前置程序问题
    派生诉讼中原告股东行使诉权是公司的诉权,公司作为独立的法人,其诉权本来只能由其自己来行使,但在公司怠于或拒绝行使诉权的情况下,为维护公司利益,保障股东权益,法律赋予股东提起派生诉讼的权利,因此各国法律一般要求股东提起派生诉讼前应先向公司提出请求。美国法一般贯彻“竭尽公司内部救济”原则,要求股东先行向董事会提出请求或者证明请求无效,但也有十四个州采取了模范公司法(RMBCA)的“通用请求”规则,美国法还允许公司通过“特别诉讼委员会”或其他独立机构来终止派生诉讼;英国法则要求原告股东说明并能证明公司的控制者将会阻止公司以自己的名义起诉;日本法则规定股东必须先行向公司为书面请求,并且在无例外情况时自提出请求后30日内,不得提起派生诉讼;我国台湾地区法的要求与日本法相似,但没有规定30天期限的例外情况;另外,根据日本法及我国台湾地区法的规定,除非公司自行起诉或采取其他补救措施,否则公司无权阻止派生诉讼的提起。
    美国法赋予公司机关以终止派生诉讼的权力,从理论上讲这种制度比日本法或我国台湾地区法的规定更为科学、更为先进,因为派生诉讼制度的目的是维护公司利益,如果经公司的独立机构进行充分调查后,认为提起诉讼不符合公司最佳利益,则终止诉讼对公司更为有利,这种情况下允许公司终止派生诉讼是对公司独立法律人格的尊重,而且这样做还可以有效排除一些无价值的派生诉讼,并能保护有价值的派生诉讼。但采取这种制度提出了较高的要求:一是要求有权终止派生诉讼的公司机关具有独立性,与所诉行为无利害关系,进行的调查应当充分、完全,得出的结论也应是公正、合理的;二是要求法院有较大权限,能依法对公司机关的独立性、无利害关系性、所进行调查的充分性、结论的公正性及合理性进行审查,并依据自己的判断作出是否准许终止派生诉讼的决定。美国法制十分健全,法官素质也很高,并且经过多年的司法实践,对于什么情况下才允许公司终止派生诉讼等问题积累了大量的判例,因此对实行允许公司终止派生诉讼这种制度,无论是程序上还是实体都有着可靠的保障。反观我国,根据我国《公司法》的规定,监事会有权对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司总和的行为进行监督,有权当董事和经理的行为损害公司利益时要求董事和经理予以纠正 ,因此如果公司试图终止派生诉讼,应通过监事会来进行,应由监事会来进行调查并作出结论。但在现实中,我国公司的监事会形同虚设,一般受董事会控制,很难保证其独立性和公正性;法院在诉讼中通常处于较为被动的地位,一般不主动进行调查,而且我国法官选拨制度决定了法官水平参差不齐,整体素质不高,难以保障其对公司机关作出的终止派生诉讼结论进行审查的公正性、合理性;另外,我国公司法制不是十分健全,法院进行审查时缺乏必要的依据。从这几点来看,我国目前还不具备实行允许公司终止派生诉讼制度的条件,与美国法比较,日本法的规定更切合我国的实际情况。
    综上所述,根据日本法的有关规定,建议我国股东派生诉讼制度立法中对派生诉讼前置程序作如下规定:
    股东在提起派生诉讼之前应书面请求监事会提起诉讼。监事会自前项请求之日起30天以内不提起诉讼时,前项股东可以提起派生诉讼。因经过前项期间使公司有不能恢复损害之虞时,或者前项期间内监事会明确答复将不提起诉讼时,虽然有前两项的规定,第一项的股东可以立即提起的派生诉讼。
   
    4、诉讼费用担保问题
    为防止派生诉讼被滥用,减少不正当的派生诉讼,大部分国家的派生诉讼制度中都有诉讼费用担保的要求。美国的纽约等几个州以原告股东的持股比例及所持股份的市场价值为标准,规定了原告股东应提供诉讼费用担保的最低界线,而加利福尼亚州则规定仅在有限的几种情形下原告股东需提供诉讼费用担保;日本法与加利福尼亚州相似,规定如果能证明原告提起诉讼系出于恶意,则经被告申请,法院可责令原告提供诉讼费用担保;我国台湾地区公司法则规定在被告提出申请时法院即可责令原告提供诉讼费用担保。
    在以上几种立法模式中,根据美国纽约等几个州的规定,只有小股东才有义务提供担保,大股东则无此义务,这种方法确实起到了防止别有用心的小股东滥用派生诉讼的作用,但同时也使得一些善意的小股东因无法提供担保而被拒于法院门外,无法通过派生诉讼维护自己的权益,其负面作用也很大。美国加利福尼亚州及日本采取相似的立法模式,该模式不再将原告股东的持股数量作为判断其是否应提供诉讼费用担保的标准,而代之以原告股东对于派生诉讼之提起具有恶意,并强调被告申请法院责令原告提供诉讼费用担保时应负举证责任,否则原告不承担此义务,这就大大减轻了善意股东提起派生诉讼的负担,还起到阻止不正当派生诉讼、鼓励正当派生诉讼的作用。我国台湾地区的立法模式则将是否责令原告提供担保的主动权交给了被告,固然能防止派生诉讼的滥用,但同时对于保护股东派生诉讼提起权的正当行使十分不利。
    综上所述,美国加利福尼亚州和日本的立法模式更为可取,建议我国在股东派生诉讼制度立法中参考该模式对诉讼费用担保制度规定如下:
    股东提起派生诉讼时,法院根据被告的申请,可以责令原告股东提供相应的担保,但被告提出这种申请时应当证明存在下列情况之一:(1)原告所提起的诉讼不存在使其所在公司或其股东受益的合理可能性;(2)原告所在公司之外的被告根本没有参与任何被起诉的行为;(3)原告提起诉讼时具有恶意的其他情形。
   
    5、派生诉讼和解问题
    以和解方式终止派生诉讼,可使纠纷及早得到解决,对于公司而言,能避免公司信誉、形象受损,并能尽快获得赔偿,对于原告以及被告来说则可避免因继续进行诉讼而花费大量的人力、物力,因此派生诉讼的和解对各方都有利。美国法对派生诉讼和解一向持肯定态度,但为了防止出现对公司及其他股东不利的和解,美国法规定,和解必须经过法院的审查和批准,并应通知其他受到影响的股东。日本法中对派生诉讼的和解未作任何规定,但大多数学者认为应肯定派生诉讼和解。
    从经济角度而言,以和解方式终止派生诉讼对各方都有利,故我国法律对派生诉讼的和解应予以肯定,但由于派生诉讼和解具有特殊性,不同于一般的民事和解,为确保其内容的公正性、合理性,有必要让法院积极介入,对和解进行审查和批准,并应保证和解程序的公开透明,让其他股东有表示其异议或意见的机会。参考美国法律对于派生诉讼和解的规定,建议我国派生诉讼制度立法中对于派生诉讼和解规定如下:
    (1)提起派生诉讼后,原告股东可以与除公司以外的被告达成和解,法院应对和解内容的公正性及合理性予以审查,非经法院批准,和解不发生效力。原告股东应将和解内容通知公司,并对受到影响的其他股东进行通知或公告。其他股东可以对和解提出异议,经法院许可,可以向法院提供证据。
    (2)提起派生诉讼后,即使未经原告股东同意,公司也可以与被告达成和解,但该和解不影响派生诉讼的进行,除非法院对该和解内容的公正性、合理性进行了审查并予以批准。
    (3)法院对前两项中的和解内容进行审查时,可以自行进行调查,也可以委托专家进行鉴定,必要时可以征求有关主管机关的意见。
   
    6、派生诉讼的案件受理费问题
    原告股东在提起派生诉讼时,应当依据民事诉讼法的规定向法院预缴案件受理费和其他诉讼费用。由于派生诉讼往往涉及到损害赔偿的问题,从理论上讲,原告股东应当按照争议的金额和法定比例预缴案件受理费和其他诉讼费用。但原告股东提起派生诉讼是为了维护公司和股东整体利益,而非其个人的利益,如果派生诉讼胜诉,原告股东只能按其持股比例间接受益,而一旦败诉,他须负担包括案件受理费在内的一切诉讼费用,故原告股东承担着很大的风险。如果按照诉讼请求所涉金额计算并缴纳案件受理费,客观上将会阻碍股东提起派生诉讼。
    在日本,根据日本《商法典》第267条第4款的规定,派生诉讼被视为非财产请求权诉讼,而根据日本《有关民事诉讼费用的法律》,非财产请求权诉讼的标的金额一律为95万日元,以此为准计算的案件受理费是8200日元,这样原告股东的负担大为减轻,为股东提起派生诉讼去除了一个障碍 。
    为保护广大股东依法提起派生诉讼、维护公司整体利益的积极性,借鉴日本的立法经验,建议我国派生诉讼案件受理费不宜以请求金额为准予以计算,而应适用最高人民法院审判委员会第411次会议通过的《民事诉讼收费办法》关于非财产案件的规定,每件派生诉讼案件受理费为10到50元,即应在立法中作如下规定:
    股东派生诉讼视为非财产案件。
   
    7、原告股东的费用补偿问题
    原告股东在提起派生诉讼时,除支付必要的法定诉讼费用外,一般还要聘请律师,需支付一笔律师费。美国法的一般原则是在派生诉讼胜诉或达成和解时,如果公司获得了利益,无论该利益是金钱性的还是非金钱性的(monetary or non-monetary),原告股东都有权从公司获得包括律师费在内的合理费用的补偿 。在日本,根据日本《商法典》第268条第2款的规定,如果派生诉讼胜诉,原告股东可以向公司请求归还因提起诉讼所支出的律师费用以及其他相关费用。但在我国,根据有关法律以及目前的司法实践,原告仅能就所支出的案件受理费和其他法定诉讼费用从被告处得到补偿,为提起派生诉讼所支出的律师费以及其他不由败诉被告人承担的费用则无法获得补偿,这样原告股东虽能因公司利益得到救济而间接受益,但却要自己支付一笔费用,而且还有可能其获得的间接受益远远小于其支付的费用,这势必会挫伤股东通过派生诉讼维护公司利益的积极性。为充分调动广大股东利用派生诉讼监督公司经营的积极性,有效地维护公司和股东的合法权益,参考美国和日本的法律规定,建议在我国股东派生诉讼制度立法中对原告股东费用补偿作如下规定:
    派生诉讼胜诉或和解时,如果公司获得了实质性利益,无论是金钱利益还是非金钱利益,原告股东有权要求公司补偿其为提起派生诉讼所支出的合理的律师费用和其他与派生诉讼有关的相当的费用。
   
    八、结束语
   
    股东派生诉讼制度,对于维护公司的整体利益,从而最终保障股东,尤其是小股东的权益,具有极其重要的作用。当然,股东权益的保护机制有多种,比如通过直接诉讼,行使选举权,政府机构监督等,都可以使股东权益得到保护,但在公司遭受侵害后因种种原因怠于或拒绝行使其诉权的情况下,派生诉讼制度却为股东提供了一种最有效的救济方式。派生诉讼还使得广大股东尤其是小股东乐于为了公司及股东整体利益,而不是单单为个人利益,对公司的经营管理进行监督,从而能防止公司管理者滥用经营管理权来侵害公司和股东利益。虽然派生诉讼具有重要作用,但也有可能出现个别股东为了个人私利,滥用派生诉讼,干扰公司正常的经营管理,或者与被告董事通谋从诉讼中获取不当利益。为了防止以上现象的出现,各国法律设计了股东派生诉讼的多种制约机制,如原告股东的资格、前置程序、诉讼费用担保、和解的审查与批准等。
    我国法律没有对股东派生诉讼作出规定,但现实中已出现了多起股东派生诉讼案件,由于无明确的法律作为依据,股东在公司利益受不当行为侵害后求告无门的现象也时有发生,并且随着现代公司制度在我国的逐步完善,估计派生诉讼将会越来越多,这就要求我国法律尽快确立股东派生诉讼制度。为充分发挥股东派生诉讼的积极作用,股东派生诉讼制度应该既能阻止不正当的派生诉讼,又能鼓励、方便正当的派生诉讼。在这方面,其他国家的立法,尤其是派生诉讼十分发达的美国的立法,对于我国有重要的借鉴意义。本文主要对一些国家,尤其是美国的股东派生诉讼制度进行了介绍、探讨、并对派生诉讼制度中的一些主要问题提出立法建议,希望能对我国派生诉讼制度的立法提供些许参考。
   
   
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发表时间:2005-3-30