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黄超宇:以动态视角对房屋租赁合同之效力的研究 ——议房屋租赁司法解释第二条在不同情形下的适用
发布日期:2018-02-06

一、引言


在房屋租赁合同中,合同签订及生效的时间节点不同,将对租赁合同的效力带来不同的法律效果。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]11号,下称“租赁解释”)第二条、第三条规定“租赁房屋未取得建设工程规划许可证而签订的租赁合同应当为无效;临时建筑超过试用期限的租赁合同,超过部分无效。”[1最高院以司法解释的形式以“违章建筑”(亦或称为“违法建筑”,本文将统一采用“违章建筑”的表述)将租赁合同的效力进行区分,并将“是否取得建设工程规划许可证”作为认定违章建筑的重要依据,统一规定为:取得建设工程规划许可证,并按照许可内容建设的,租赁合同有效;反之则租赁合同无效。


本文将通过对建筑物建设开发的不同环节,动态地对租赁合同的签订及生效等法律后果进行讨论,并对结合预租合同的相关制度,分析房屋租赁合同在不同情形下的合同效力问题。


二、“未办理建设工程规划许可证”

影响租赁合同效力的实践梳理


如上文介绍,租赁解释第二条规定,租赁房屋在未取得建设工程规划许可证的情形下而签订的租赁合同无效。最高人民法院在该司法解释的理解与使用中做了具体的理解:《城乡规划法》第四十条、第四十一条规定应当取得建设工程规划许可证而未取得该许可以及第四十四条规定的临时建筑超期使用的情形,均违反了《城乡规划法》。[2] 此外,在理解与适用中还认为违反《城乡规划法》该等规定的,应当认定为违章建筑这一观点可能参考了建设部在2007年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上“关于《中华人民共和国城乡规划法(草案)》的说明”中的观点。[3] 最高院进一步认为基于违章建筑签订的房屋租赁合同应当为无效合同。


本文检索了相关规定,认为就建筑本身违法以及导致租赁合同无效,存在如下几种类型的规定。


1.“违章建筑”的租赁合同无效。


根据住建部2010年发布的《商品房屋租赁管理办法》第六条规定“有下列情形之一的房屋不得出租:(一)属于违法建筑的;……”。


2.将违章建筑表述为未取得建设工程规划许可证


除上文已经提到的租赁解释第二条规定采用了“未取得建设工程规划许可证,则租赁合同无效”的表述外,还有1989年颁布的《城市规划法》(目前已经由于《城乡规划法》的颁布而废止)第四十条规定“在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……”笔者认为从该规定中可以看出该条文将“未取得建设工程规划许可证或违反该许可建设的”视为违章建设,此等建筑物视为违章建筑,但需要强调的是,该规定中并未涉及到租赁合同效力的问题。


3.“未取得产权证书或其他权属证明”的租赁合同无效


根据1999年发布、2010年修正的《上海市房屋租赁条例》第八条规定“有下列情形之一的房屋不得出租:(一)未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的;……”


4.其他表述


根据1987年颁布的《深圳市人民政府关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》(已废止)第二条规定“凡属下列行为之一者,则属违章建筑:(一)未经市规划局(或被授权机关)批准,未领取建筑许可证,擅自施工的……”


根据《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(一)》第三条规定“未经合法批准建造的房屋,因其标的物具有违法性,该租赁合同应为无效。如被行政部门确定为违章建筑的或所建造的房屋没有合法审批手续的等。”


从上述各规定可以看出,根据现行有效的法律、法规,并没有对“违章建筑”作出精确定义的表述,但对于租赁合同无效之问题上,在租赁解释出台前,各文件则规范地较为混乱,但自2009年最高院出台了租赁解释后,相关文件则尽量与租赁解释保持一致。(如最高人民法院作出的(2014)民申字第1799号民事裁定书中所述“虽然省军区招待所和科技学院双方对本案违法建筑的形成都有过错,但本院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效”,原审判决依据该规定认定《土地房屋租赁合同书》无效,适用法律并无不当。”)因此,本文认为客观上在规范性文件层面,对租赁合同之效力基本已经以租赁解释第二条的规定为准。


三、不同情形下,

房屋租赁合同的效力探讨


如上文所述,目前在规范性层面,已经基本与租赁解释第二条保持一致,即未取得建设工程规划许可证签订的租赁合同认定无效。但在其他状态下签订的合同效力认定问题上,如出租方已经取得了建设工程规划许可证,但未取得建设工程施工许可证,租赁合同的效力如何?未取得产权证,租赁合同效力又如何?租赁解释中并未给出明确的答案。


1.未签订土地使用权出让合同、未取得建设用地规划许可证的房屋签订的房屋租赁合同。


根据《城乡规划法》第三十八条第二款规定:以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。第四十条第二款规定:申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。


从前述规定可以看出,建设房屋在办理建设工程规划许可证之前,应当已经签订正式的土地使用权出让合同、取得建设用地规划许可证,因此在未签订出让合同或未取得建设用地规划许可证的情况下,建设单位无法取得建设工程规划许可证,该情形仍然属于租赁解释第二条的规定的范畴,该租赁合同应属当然无效。


2.已经取得建设工程规划许可证,但未经消防验收之房屋签订的房屋租赁合同。


根据《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》([2003]民一他字第11号)的规定,在未办理消防验收的情况下签订的房屋租赁合同之效力应当区分不同情况进行考察:(1)出租《消防法》(2008年修订前)第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋,未经验收或验收不合格的,应当认定租赁合同无效。而对于其他未办理消防验收的房屋,不倾向于认定租赁合同无效。而需要强调的是该份复函已经于2013年废止,而根据目前的司法裁判,法院对于“仅以未办理消防验收而要求确认租赁合同无效”的请求多不予支持。如最高人民法院在其作出的案号为(2017)最高法民申248号的民事裁定书中认为“即使本案讼争租赁房产交付时存在消防手续不合格的情况,也不必然导致讼争租赁合同无效”;江苏省高级人民法院在其作出的案号为(2017)苏民申25号的民事裁定书中认为“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(二)第十四条明确:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。建筑法第六十一条、消防法第十条的规定均属管理性强制性法律规定。因此,即便平山村综合楼未经竣工验收、消防验收的行为违反了建筑法、消防法的上述规定,亦不能据此认定涉案租赁合同无效”


此外,值得一提的是,最高院民一庭在最近的著作中则认为,在未办理消防验收的情况下而签订的房屋租赁合同是否有效,应当根据具体情况进行分析,而不能一概作出统一标准。[4] 但民一庭并未具体列明相关考察的因素。


对于未经消防验收的房屋签订租赁合同的效力问题,本文倾向认为不应仅以未办理消防验收作为认定房屋租赁合同无效的原因,理由如下。


(1)根据《合同法》第五十二条、《合同法司法解释(二)》第十四条、《民法总则》第一百五十三条规定,合同条款违反法律、法规效力强制性规定的,合同无效;《消防法》第十条规定第三款规定按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用;《消防法》第五十八条第三项规定,依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格,擅自投入使用的,(行政主管部门有权)责令停止施工、停止使用或者停产停业,并处三万元以上三十万元以下罚款。


根据前述规定,本文认为《消防法》第十条规定要求强制进行消防验收的建设工程,若违反该等规定,系由相关主管部门根据法律、法规作出行政处罚,可以说明《消防法》第十条之规定应当理解为管理性规定,而非合同效力性规定。据此,较难将违反该规定认定租赁合同无效。


(2)根据学术观点,对合同内容违反法律规定而影响合同效力的,应当判断该内容违反法律规定后是否致使该规定的“规范意旨落空”,若导致该规范意旨落空,则应当认定为该合同无效。[5] 从《消防法》第十条来看,该规定保护的是特定状况下建筑物在消防问题上的使用安全,保护的是人身及财产的安全。本文认为,虽然房屋租赁合同之合同目的系承租人通过支付租金的形式取得出租人提供之房屋的使用权利,但承租人并非一经租赁合同的签订就取得了房屋的使用权,实践中存在大量租赁合同对房屋交付条款作出了详细的规定,通常会以租赁房屋符合法律规定的使用标准作为房屋交付的条件。换言之,双方可以通过合同约定、法律规定和相应的解释方法就租赁房屋未经消防验收或不符合相关消防规范的情况认定为合同当事人违约之情形,并以此作为保护承租人合法、安全使用租赁房屋,因此在认定租赁合同有效的情况下,仍然可以保证《消防法》第十条所保护的法益不被轻易落空,在此情况下若贸然地以租赁房屋未经消防验收认定租赁合同无效,并不妥当。


基于此,本文认为,租赁房屋未经消防验收的,不应仅以此理由认定租赁合同无效。结合2013年最高院已经废除了“[2003]民一他字第11号”复函,该观点在法律规范层面也不存在相关规范冲突,显得更为合理。


此外,需要强调的是,在租赁房屋已经取得建设工程规划许可证,但未办理竣工验收备案情况下签订的房屋租赁合同,其法律逻辑与本部分阐述的“未取得消防验收”之情形类似,本文认为未竣工验收备案而签订的租赁合同之效力应当与本部分内容作出同样解释和判断,本文不再赘述。


3.出租方是否取得房屋产权证,对租赁合同效力不构成影响。


《房地产管理法》第二十七条第二款“房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。”根据该规定可见房屋在办理完成竣工验收备案后,已经可以交付使用,但在实践中办理产权登记(初始登记和变更登记)则可能会存在时间上的滞后性,但这并不影响相关权利人对房屋的使用;而且从房屋租赁合同的合同目的来看,出租人系将租赁房屋的使用权让渡给承租人。因此本文认为在租赁房屋办理完成竣工备案后,已经具备了实际交付租赁房屋给承租人的条件,即出租人已经具备了履行租赁合同的条件(在双方无其他额外约定的前提下)。特基于此可知,产权人是否办理产证并不影响其对房屋的权利和使用,更不能因其未办理产证而否认双方签订的租赁合同的效力。


需要强调的是,在实践中,即便是签订租赁合同的出租人并非租赁房屋的权利人,该租赁合同也很难以此认定租赁合同无效。根据负担行为之理论,出租人签订租赁合同即为设定履行租赁合同义务之负担,若不履行则承担违约责任,在没有法律、法规或司法解释的规定下,不应认定该合同无效。在实践中,也大量存在产权人委托其他第三方专业的资产管理公司、中介公司全权负责租赁事宜的情形,而承租人作为“二房东”转租的,也属于此种非产权人出租的情况,在合同效力评价上一般也认定为有效(除非承租人未经过产权人同意违法转租的,则可能被认定无效)。


基于以上,本文认为出租方是否为租赁房屋产权人、是否已经取得产权证并不能对租赁合同效力构成影响。


而对于《上海市房屋租赁条例》第八条第一项未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的,不得出租之规定。本文认为从该文件全文来看,仅为当地对于房屋租赁环节的管理性规定,不应以此作为合同无效的认定标准。


四、房屋预租合同之效力探讨


根据《上海市商品房预租试行办法》的规定,预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前,与承租人签订商品房租赁预约协议,并向承租人收取一定数额的预收款的行为。然而根据《上海市商品房预租试行办法》第四条规定,开发商申请预租商品房的,应当具备的条件中包括“取得商品房的建设工程规划许可证和建设工程施工许可证”。对比租赁解释第二条的内容,该规定中对预租的条件实际上已经满足了租赁解释第二条对合同有效的条件,因此本文认为符合《上海市商品房预租试行办法》相关规定签订的预租合同,其合同效力不因以“预租”为由而认定无效。


在实践中,若双方签订的预租合同系在租赁房屋尚未取得建设工程规划许可证之状态下,则该合同是否有效?本文认为预租合同是否有效应当根据该预租合同的实质性条款内容进行判断


1.关于租赁合同实质条款的认定问题。


对于房屋租赁合同之实质条款认定问题,即哪些条款属于租赁合同实质条款?根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第一条,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。而《合同法》第二百一十三条规定租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。《商品房屋租赁管理办法》第七条则规定房屋租赁当事人应当依法订立租赁合同。房屋租赁合同的内容由当事人双方约定,一般应当包括以下内容:(一)房屋租赁当事人的姓名(名称)和住所;(二)房屋的坐落、面积、结构、附属设施,家具和家电等室内设施状况;(三)租金和押金数额、支付方式;(四)租赁用途和房屋使用要求;(五)房屋和室内设施的安全性能;(六)租赁期限;(七)房屋维修责任;(八)物业服务、水、电、燃气等相关费用的缴纳;(九)争议解决办法和违约责任;(十)其他约定。


根据上述规定,本文认为由于在房屋租赁合同中,合同标的物的特殊性和专业性,并不能简单地采用法释〔2009〕5号第一条的规定仅需确认当事人名称或姓名、标的和数量即视为成立房屋租赁合同,应当属于该条后半句“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”中法律另有规定的情况。因此,至少应包括该条规定和《合同法》第二百一十三条规定所列举的条款,即租赁合同的实质条款应当包括:(1)当事人名称或姓名;(2)标的物;(3)数量;(4)用途;(5)租赁期限;(6)租赁期限;(7)租金及支付方式;(8)租赁物维修。而对于《商品房屋租赁管理办法》第七条的规定,本文认为该管理办法在规范性文件性质上属于部门规章,而非法律,较难适用于法释〔2009〕5号第一条后半句关于“法律另有规定除外”的情况。


2.该预租合同已经具备租赁合同的实质条款,则应当认定为合同无效。


根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)第二条的规定,当事人签订预约合同的,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。该规定实质上对预约合同定义为“双方约定在将来订立主合同的合同”,而违反预约合同的应当承担违约责任。


基于此,本文认为预约合同的主要义务应当为就主合同的订立进行约定的合同,预约合同之条款应当不完全具备所有主合同的实质条款。若双方在预租合同中约定了前文所述实质条款的,则应当认定该预约合同实质上就是租赁合同,而非形式上的预租合同。且若该合同在约定生效时,租赁房屋不符合租赁解释第二条规定的情形,则应当认定为无效合同。


但需要强调的是,若该预约合同即约定了租赁合同的实质条款又约定了在将来一定期限内各方根据诚实守信原则磋商并签订租赁合同的,根据合同部分条款无效不影响其他条款效力的规则,应当认定该磋商条款有效。


3.该预租合同上不具备租赁合同的实质条款,则不宜以租赁解释第二条为由认定为无效。


与已经具备实质条款的情形不同,若双方仅在预租合同中约定了以何种规则、何种尺度磋商,最终签订租赁合同的,则本文认为该合同实质上仅是租赁合同的预约合同,而租赁合同,不应当适用租赁解释第二条的规定,其效力认定为有效较为合适。


五、结语


根据本文作者研究、检索,自租赁解释生效后,各法院在实践中均采用第二条之规定,将未取得建设工程规划许可证之建筑物的租赁合同认定为无效合同。本文则在此规定的基础上就建设工程各个环节不同情形下签订租赁合同之效力作出分析,并结合预租合同的规范及操作一并分析了预租合同之效力。但在分析过程中仍然存在较多未完全阐明之问题,如违章建筑在法规层面的定义及界定违章建筑的合法性、合理性;又如租赁解释第二条规定的违章建筑与租赁解释第八条规定的违法情况下违约责任两个条款的适用情况划分的问题,该等遗留问题只能待后续进一步研究方可给出进一步意见。


注释


[1]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条:出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

第三条:出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

[2]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》2009年9月版,第35页。

[3] 根据该“说明”的观点:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的(即违章建筑),由城乡规划主管部门责令建设单位停止建设、限期拆除,处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;逾期不拆除的,予以没收。

[4] 参见:王林清、郭燕枝、杨心忠:《房屋租赁合同纠纷裁判思路与裁判规则》,2017年1月版,第7页。

[5] 参见:朱庆育:《<合同法>第52条第5项评注》,载《法学家》2016年第3期,第169页。

作者简介:

黄超宇律师,北京德和衡(上海)律师事务所律师。作为房地产领域专职律师,黄律师长期为国有大型集团公司、外资商业地产集团及房地产开发公司提供各类法律服务,曾提供服务的知名客户包括仲量联行、新城控股、古北集团、绿都地产、崇邦集团、中华企业股份、阳光城集团等多家知名企业。黄超宇律师擅长房地产纠纷解决、争议谈判调解、地产项目管理等各项法律服务。在与房地产相关的争议案件中具有丰富经验,曾多次代表房地产开发企业与相关纠纷主体进行谈判协调,并参与争议处理,并受到客户的普遍好评。黄超宇律师曾代理过的案件类型包括但不限于:房屋买卖纠纷案件、商业地产租赁纠纷案件、房屋动拆迁相关的纠纷案件、与房地产相关的家庭关系纠纷案件、建设工程和装饰装修合同纠纷和物业管理纠纷等,在与房地产相关的诉讼及非诉业务方面具有扎实的理论功底和丰富的经验


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