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姜松炎:发起人民事责任司法实务
发布日期:2018-01-30


发起人法律地位及身份认定:


在公司设立过程中,发起人系设立中公司具体事务的承办者,我国《公司法》将之视为“设立中公司的法律机关”,是设立中公司的代表机关和执行机关,对外代表设立中公司进行民事活动。


《公司法司法解释(三)》第一条对发起人的认定作出了明确规定:“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东”。  


为设立公司“签署公司章程”“向公司认购出资或者股份”“履行公司设立职责”,构成了公司发起人同时具有的三个法律特征。同时,这三个特征也可以视为公司发起人的三个法定条件,依照《公司法》和《公司法司法解释(三)》追究公司发起人的法律责任时,该发起人应同时具备这三个条件。


(1)为设立公司而签署公司章程


公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的、调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。因此,股东合作协议书并不能等同于公司章程,若当事人只签署了合作协议书而未签订公司 ,不应视为发起人。


东莞市中级人民法院认为:虽然双方签订了股东合作协议书,王雍也交付了部分出资,但股东合作协议书并不能等同于公司章程,双方也并未签署公司章程,尚不能构成公司法意义上的发起人。


——王雍与徐林焱发起人责任纠纷案,东莞市中级人民法院(2015)东中法民二终字第1926号


(2)为设立公司而向公司认购出资或者股份


认购出资或者股份不同于实际缴纳出资或者股款,发起人只要作出了认购行为,无论其是否已经实际缴纳出资,均可认定为公司发起人。


(3)履行公司设立职责


履行公司设立职责,并非要求发起人实际参与、实际经办筹办事务。发起人可以授权他人代表自己为实际的具体行为,不论发起人是否参与具体的筹办事务,都需要对公司设立事务承担责任。


设立中公司的法律地位——最高院观点:发起人之间的合伙


设立中公司是以法人设立为目的而从事各种必要的设立工作的暂时性组织体,是法人成立必不可少的阶段。《公司法》规定,公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此,处于设立中的公司尚不具有独立的法律人格,公司在设立阶段并不具有主体资格,仅仅是由发起人组成的团体,可以从事在法律上和经济上以公司设立和开业准备为目的所必需的行为。


1.最高人民法院认为,拟设立的公司与后续已经成立的公司之间虽具有延续性,但二者又不完全等同,前者只是拟设立中的公司,公司成立前具备合伙性质,后者是已经设立的公司。


——山西御花园时代广场有限公司、山西省襄垣县远东有限责任公司、李海水等侵害企业出资人权益纠纷案,最高人民法院(2015)民二终字第56号


2.最高人民法院认为:本案纠纷系由长凌管委会和两个案外人未能依约共同设立合资公司而引起,由于合资企业未能依法设立,当事人在公司筹建期间的关系应属合伙关系,公司筹建期间各方当事人投入和积累的财产收益归各方当事人共同共有。


——谢海桥与南昌市红谷滩新区乡镇企业城管理委员会、江西智光实业发展有限公司联营合同纠纷再审案,最高人民法院(2016)最高法民申37号。


发起行为的认定


《公司法》及司法解释对设立公司行为并未进行严格区分,但对于设立中公司自发起人签订发起协议到公司正式成立是一个漫长的过程,发起人的行为是否属于“履行公司设立职责”的行为,这决定了最终责任的归属。与“履行公司设立职责”无关的问题,必然不属于发起行为。


1.发起人以公司设立为目的进行的筹备行为


如签署章程、认购出资或股份、募集股份、公司经营场所的租赁等属于公司设立的必要行为。


2.为设立后公司所实施的提前营业行为


在商业活动中,商业主体不会轻易错过营利交易机会,因此就产生了公司设立过程中的提前营业情形,其并不以公司成立为目的,而是在公司成立前发起人为争取商业机会而与第三人进行的与成立后公司业务有关的交易行为。公司设立过程中,发起人为设立后公司提前实施营业行为,现实之中难以避免。因此,将发起人提前以公司名义实施的营业行为视为发起行为亦未尝不可。


上海市浦东新区人民法院认为:凡是与设立公司行为无关的,应当由作出该行为的发起人承担责任。审判实践中遇到的设立公司行为分必要行为和非必要行为,但公司法解释三规定的设立公司行为没有区分必要行为和非必要行为。本案中某某在预先核准的公司名称保留期内与原告签订协议书,在一定时期内向原告购买经营所需的酒类饮料,应当认定是某某的经营行为,这并不属于设立公司的必要行为,但无论是设立公司的必要行为还是非必要行为,均属于设立公司行为。因此,某某在成立之前以自己的名义与原告进行买卖交易,属于公司法解释三规定的设立公司行为。——上海泰福贸易有限公司与上海迪斯雅酒店管理有限公司、袁东等买卖合同纠纷,上海市浦东新区人民法院(2013)浦民一(民)初字第30389号




发起人责任纠纷具体情形及实务观点


公司设立失败时发起人责任


(一)公司设立失败时发起人责任承担的法律规定


根据前述对设立中公司法律地位的分析,若公司未能成立,则应将设立中的公司视为全体发起人之间的合伙,由发起人对外承担无限连带责任。


《公司法解释(三)》第四条对公司设立失败时发起人的责任作出了具体规定:


公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。 


部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。


因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。


(二)司法实务观点


1.《公司法司法解释(三)》第四条第一款规定仅调整公司因故未成立,且费用和债务系以设立中公司名义产生并且数额合理的情形,该款并不调整公司已经成立但注册资本未到位的情形。


——深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷案,最高人民法院(2013)民提字第212号


2.公司因故未成立,债权人请求发起人承担责任的前提是该行为是为设立公司而实施的行为。


深圳市中级人民法院认为:颜庆杰以未注册登记的和为公司名义与上诉人签订买卖合同,向海凌科公司购买手机配件。上述行为不是为了设立和为公司而实施的行为,该买卖货物的行为所产生的债务显然也不属于因设立公司所产生的债务。海凌科公司请求判令公司发起人之一的彭太云承担责任没有法律依据。——海凌科电子有限公司与颜庆杰、彭太云买卖合同纠纷案,深圳市中级人民法院(2015)深中法涉外终字第100号


3.公司设立失败,设立中公司的行为不因公司设立失败而无效


山东省高级人民法院认为:原告王炳兰与被告葛平军以油气公司名义签订、被告赵恩平担保的借款协议系各方真实意思表示,作为协议一方当事人的油气公司虽未成立,但不影响该借款协议的合法有效性。被告赵恩平关于借款协议无效的主张不能成立,原审不予支持。——王炳兰与李业翠、赵恩平等民间借贷纠纷案,山东省高级人民法院,(2014)鲁民一终字第406号


4.公司设立行为不因公司名称预先核准的有效期经过而无效


安徽省高级人民法院认为:对于鹤煤集团上诉称企业名称预核准设立期限为六个月的问题,虽然《企业名称登记管理实施办法》第28条规定了公司名称预先核准的有效期为6个月,有效期满,核准的名称自动失效。但没有相应的法律法规规定,公司被核准的名称自动失效后,公司的设立行为就应当终止,故鹤煤集团的此条上诉理由亦不能成立。——鹤壁煤业(集团)有限责任公司与刘伟、李振江、王英利、张根成借款合同纠纷案,安徽省高级人民法院(2013)皖民一终字第00054号


5.处于设立中的公司尚不具有独立的法律人格,即不具有诉讼主体资格,因此公司设立失败时不应以设立中的公司为被告,应以发起人为被告。


(1)山东省高级人民法院认为:油气公司的发起人应对本案借款承担连带清偿责任,油气公司未依法成立,不具备诉讼主体资格,原告王炳兰将其列为被告不当,原告王炳兰关于油气公司偿还借款的主张不能成立,原审不予支持。——王炳兰与李业翠、赵恩平等民间借贷纠纷案,山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第406号


(2)安徽省高级法院认为:禹州鹤煤胜利公司未在工商行政管理部门获准登记,该公司始终未成立,不具备民事主体资格,将禹州鹤煤胜利公司列为本案当事人不当,本院应予纠正。——鹤壁煤业(集团)有限责任公司与刘伟、李振江、王英利、张根成借款合同纠纷案,安徽省高级人民法院(2013)皖民一终字第00054号


6.公司未成立,发起人退出经营关系,按照退伙处理,其不应对退出之后的债务承担清偿责任。


(1)四川省高级人民法院认为:卢建华、乌艾斯、刘淑琴三人虽未能设立鑫瑞公司,但共同开展了经营活动。结合卢建华主张三人未能设立鑫瑞公司后便以鑫瑞鞋厂的名义开展经营活动的陈述,可以认定卢建华、乌艾斯、刘淑琴因故未能设立鑫瑞公司后,系以个人合伙的方式开展经营活动。由于卢建华、乌艾斯、刘淑琴并未就合伙及退伙签订书面协议,故乌艾斯有权要求退伙及退还投资款,但乌艾斯应对其退伙给其他合伙人造成的损失及合伙期间的债务承担相应的责任。——卢建华与乌艾斯、刘淑琴公司设立纠纷案,四川省高级人民法院(2015)川民终字第204号


(2)西安市中级人民法院认为:虽王辉承认其系西安外滩拾捌号公馆娱乐有限公司的股东,但该公司并未成立。另,王辉在芭黎之花供货之前,通过与林淑琳、刘恒昌、李富强协商以借款的方式,退出了该公司,故王辉不应对该公司在其退出之后的债务承担清偿责任——芭黎之花酒业有限公司与王辉、林淑琳等买卖合同纠纷案,陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01民终10945号


7.公司各发起人依法应对设立公司的债务承担连带清偿责任,该责任的承担并不以清算为前置程序。


杭州市中级人民法院认为:公司各发起人依法应对设立公司的债务承担连带清偿责任,该责任的承担并不以清算为前置程序,故章振宁关于本案合伙追偿纠纷应以合伙清算为必要前置程序的上诉理由于法无据,本院不予采纳。——方敏与章振宁、朱雪峰等纠纷案,州市中级人民法院(2014)浙杭商终字第531号


合同责任——当事人以自己名义签订合同的法律责任


(一)合同相对性及突破


发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同,原则上应当坚持合同的相对性原则,即合同只在特定的当事人之间发生法律效力,合同相对人应向发起人主张合同权利,而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但是,公司成立后如果确认了该合同或者公司已实际成为合同主体(即享有合同权利或者履行合同义务),而且合同相对人也起诉要求公司承担责任,这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体,此时由公司承担合同责任符合合同法中代理的一般原理,故可以由公司承担合同责任。(《最高人民法院司法观点集成(新编版)·商事卷V》 第2947页)


(二)发起人以个人名义签订合同责任承担的法律规定


《公司法司法解释(三)》第二条规定:起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。


该规定解决的是在公司尚未依法设立之际,发起人为公司之目的事业而对外签订合同产生责任,在公司正式成立后如何确定其责任承担的问题。从上述规定来看,由公司承担责任有两个条件:一是公司行使介入权,即公司成立后以明示或者默示的方式认可义务。二是相对人行使选择权,即相对人选择公司承担合同义务,而没有要求公司发起人承担合同义务。


(三)司法实务观点


1.发起人以自己名义对外签订合同,如公司成立后未予明示确认,亦未实际履行合同,公司不承担合同责任,公司的其他发起人亦不承担合同责任。


最高人民法院认为:恒生酒店公司成立后没有开展经营活动,其既未明示确认由其支付设计费,也未实际使用设计成果或履行合同义务,香港恒生公司委派至恒生酒店公司的董事收取设计成果不足以构成恒生酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。依据《公司法司法解释(三)》第二条的规定,应当由香港恒生公司承担合同责任,维业山东分公司和维业公司无权请求合同以外的当事人恒生酒店公司和路通公司承担合同责任。——深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷案,最高人民法院(2013)民提字第212号


2.合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后,不得再行变更。


青岛市中级人民法院认为:被上诉人(海都集团)通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人(海都集团)与上诉人(巴黎百货公司)所签订的《承诺函》内容,且四季百货公司已向被上诉人(海都集团)履行了部分义务,即被上诉人(海都集团)已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利,就不能再根据《公司法司法解释(三)》第2条第1款的规定,要求发起人承担责任。"——青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案,青岛市中级人民法院(2014)青民二商终字第979号


3.在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情况下,相对人虽然享有选择权,但无权要求发起人与设立后的公司共同承担合同责任。


(1) 山东省高级人民法院认为:华滨实业公司对至尊置业公司或华滨投资公司承担合同责任有选择的权利,至尊置业公司或华滨投资公司对公司设立产生的合同责任是单一责任而非共同或连带责任,故华滨实业公司就其诉讼请求向至尊置业公司主张权利后,再行请求华滨投资公司承担合同责任的理由,不能成立。——滨州华滨至尊置业有限公司、胜利油田华滨实业有限公司与胜利油田华滨实业有限公司、山东胜利华滨投资有限公司等项目转让合同纠纷案,山东省高级人民法院(2014)鲁民再字第12号


(2)青岛市中级人民法院认为:合同相对人享有选择权,但发起人与成立后的公司在无明确约定的情况下,并不必然承担连带责任。上诉人认为其不应与四季百货公司对被上诉人债务承担连带责任的上诉理由成立,本院予以支持。——青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案,青岛市中级人民法院(2014)青民二商终字第979号


4.发起人股东在公司法人人格被否认时应承担连带责任


四川省高级人民法院认为:如相对人要求公司股东承担连带责任,应当举证证明公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中,东方喜炮公司已实际上对之前郑楚波与窖醇公司签订合同的权利义务进行了承继。窖醇公司在已经选择请求东方喜炮公司承担违约责任的情况下,要求郑楚波承担连带责任,但其并未提供证据证明郑楚波存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害其利益的情形,因此,对窖醇公司该项上诉请求,本院不予支持。——泸州窖醇酒业有限公司与广东东方喜炮酒业有限公司等其他承揽合同纠纷案,四川省高级人民法院(2013)川民终字第231号


5.由成立后的公司承担责任的前提是发起人的行为属于履行公司设立职责,与履行公司设立职责无关的行为,不属于发起行为。发起人为履行其出资义务而向他人借款不属于为设立公司而进行的行为。


四川省高级人民法院认为:《公司法司法解释(三)》第二条解决的是在公司尚未依法设立之际,发起人为公司之目的事业而对外签订合同产生责任,在公司正式成立后如何确定其责任承担的问题,与本案万建谋作为约定出资人为履行其出资义务而向他人借款形成债务的情形并不相同,不能简单套用。——谢辉与四川盛康药业有限公司破产债权确认纠纷案二审一案中四川省高级人民法院(2014)川民终字第803号


6.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,公司成立后对发起人的民事行为予以认可。在公司与合同相对人的诉讼中,公司具备原告主体资格。


湖南省高级人民法院认为:周忠明作为远洋公司的股东及法定代表人,系远洋公司的发起人之一,其在远洋公司尚未登记设立前,为该公司的利益,先以自己的名义与湘潭市水务局签订《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》,后为履行该出让合同,周忠明继续以自己的名义向张庆如出具了授权委托书。远洋公司成立后,对周忠明的上述民事行为予以认可。依照《公司法司法解释(三)》第二条规定,股东在设立新公司的过程中,由于新设公司尚未取得营业执照或尚未进行生产经营,股东为新设公司的利益对外签订合同等民事行为,因此产生的法律后果应由新公司独立承担。原审法院以远洋公司尚未成立为由,认为远洋公司不是适格原告的认定不当,依法应予纠正——湘潭九华远洋建材有限公司与张庆如委托合同纠纷案,湖南省高级人民法院(2015)湘高法民二终字第1号


7.在公司设立前,发起人与相对人为设立公司而进行合同磋商,若在公司正式设立后以发起人名义正式签订合同,则可由相对人选择承担责任的主体。


河北省高级人民法院认为:在金源公司设立前,叶传法与同盛公司虽未正式签订租赁合同,但双方至少已就房屋租赁问题进行过磋商并初步达成一致意见,且显而易见双方协商房屋租赁事宜的目的就在于设立金源公司,因此原审认定本案属于 “发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同”的情形并无明显不当。在此种情形下,无论合同相对方向发起人主张权利还是向公司主张权利,均应获得支持。且在正式签订租赁合同时,金源公司已经注册成立,完全具备以金源公司作为承租人的条件,但叶传法仍选择以个人名义签约,其也应对由此产生的法律后果有所预见。——叶传法、张家口同盛商业管理有限责任公司租赁合同纠纷案,河北省高级人民法院(2017)冀民申1368号


合同责任——发起人以公司名义签订合同的法律责任


(一)以公司名义签订的合同的法律效力


《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条规定,预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动。但该条调整的对象是主体资格,立法的目的仅仅是管理需要,不涉及国家利益和社会公共利益,故应看作是管理性强制性规范。只有违反了法律明确规定违反后将导致无效后果的效力性强制性规范,才会产生否定民事行为效力的法律效果。


《最高人民法院〔2014〕执他字第4号函》中指出,设立中公司虽然不具有法人资格,但是可以从事设立公司所必需的民事行为。发起人为设立中公司购买财产,并以设立中公司名义参与司法拍卖的,不应仅以竞买人是设立中公司为由否定司法拍卖的效力。因此设立中的公司从事的经营活动行为是有效的。 


(二)发起人以公司名义签订合同责任承担的法律规定


《公司法司法解释(三)》第三条对发起人以公司名义签订合同的法律责任作出了规定:


发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。


公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。


(三)司法实务观点


1.合同签订在先、公司成立在后的事实,不影响缔约主体及合同效力的认定。


青岛市中级人民法院认为:上诉人主张其在签订该合同时尚未完成工商注册登记因此涉案合同系效力待定合同,法院认为,根据《公司法司法解释(三)》第三条规定且本案中上诉人在取得工商登记并领取公章后对公司设立期间签订的涉案租赁合同加盖公章系对涉案租赁合同的追认,故上诉人未完成工商登记并不影响涉案车辆租赁合同的效力。——张贺铭与青岛昱臣智能机器人有限公司租赁合同纠纷案,青岛市中级人民法院(2014)青民二商终字第157号


2.发起人以设立中的公司为发起人的借款提供担保的行为,属于发起人为自己的利益,公司不承担责任。


上海市黄浦区人民法院法院认为:《协议书》当事人仅为周强及邬官江,周强在协议中所作出的由轩都公司为其还款义务进行担保的承诺对轩都公司无约束力。《协议书》签订时,轩都公司尚未成立,且该约定系周强为自己的利益所签,现轩都公司主张不承担协议约定的担保责任,于法有据。因此,对邬官江要求轩都公司对周强还款义务承担担保责任的诉请本院难以支持。——邬官江与上海轩都娱乐有限公司、周强股权转让纠纷案,上海市黄浦区人民法院(2013)黄浦民二(商)初字第968号


侵权责任——发起人设立过程中造成他人损害的责任


(一)发起人侵权责任承担的法律规定


《公司法司法解释(三)》第五条规定:发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;公司未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。


根据上述规定,发起人的职务行为由成立后的公司承担责任,发起人的个人行为由其个人承担责任。因此,正确适用此条的关键就是正确认定发起人的行为是否属于职务侵权行为。


(二)司法实务观点


1.因发起人侵权而产生的纠纷,应由成立后的公司作为被告。


新疆维吾尔自治区高级人民法院认为:库俄铁路公司成立后,侵权损害赔偿责任不应由其发起人铁路局承担。原告戴比尔斯公司坚持仅要求铁路局作为被告,不追加库俄铁路公司为被告,其诉讼主体有误,本院不予支持——上海戴比尔斯矿业公司与乌鲁木齐铁路局财产损害赔偿纠纷案,新维吾尔自治区高级人民法院(2014)新民二初字第44号


2.发起人以共有的财产出资,则发起人应与成立后的公司对其他财产共有人承担连带责任。


三亚市人民法院认为:刘法亭设立九甲公司,将以上350亩果园作为其个人投资,已造成王洪英等合伙人财产损失。刘法亭设立九甲公司时,将涉案果园作价入股该公司,根据《公司法司法解释(三)》第五条规定,发起人因履行公司设立职责造成他人损害的,公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予以支持。因此,一审判决九甲公司承担连带责任,并无不当。——刘法亭与王洪英、山东省九甲置业有限公司、崔传珍、陈延峰、陈兆君、三亚市兴业农业综合开发公司、三亚市崖城镇拱北村委会财产损害赔偿一案中三亚市人民法院(2013)三亚民一终字第672号


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作者简介:

姜松炎,山东德衡律师事务所律师助理,毕业于青岛大学法学院。代表作有《瑕疵股权转让后民事责任承担法律问题研究》、《房地产交易中的违约风险及防范和应对》、《大数据对法科生学习和职业发展的作用》。曾获得“全国第一届法学本科生学术论坛优秀奖”、““中伦杯”明日合伙人全球评选大赛最具合伙人潜质奖” 。擅长处理民商诉讼、争议解决、公司、企业重组与破产清算等。


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