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徐红亮:不得不防的串通投标罪
发布日期:2018-06-20

日前,《检察日报》刊载文章《串通投标报价应作扩大解释》,文章认为:摈弃传统上对“投标报价”的解释,而将其解释为投标人为响应招标,通过投标文件等所报出或出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的价值或作用,并未超越语义射程,不仅符合罪刑法定原则,且有利于消除处罚漏洞。


对此观点,笔者并不持反对意见。但这一问题却引发了笔者另外的一些思考:


这个看似少用的“冷罪名”,不得不防!


只所以说是“冷罪名”,是因为全国各地的案发数量不高,通过中国裁判文书网的查询:2018年截至目前,全国发布的串通投标罪案例共75例,其中二审案例3个,再审案例一个。其中地域分布如下:



除了上述图表之外,吉林、黑龙江、上海、福建、广东分别公布2例;北京、天津、云南、贵州分别出现1例。通过上述案例对比,可以该罪名并非高发、常见罪名。


从量刑的对比分析来看:



从量刑结果来看,对串通投标罪判处实刑的比例仍然比较高。这不得不引起我们的重视,防范串通投标罪带来的刑事法律风险有其现实必要性。


一、哪几类主体可以构成串通投标罪?


从刑事法律理论来讲,串通投标罪的主体为一般主体,凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。此外,单位也可以构成本罪,即可以是单位犯罪,依法追究负责的主管人员或者直接责任人员的法律责任。进一步而言,无论是民营企业,还是国有公司;也无论是个人,还是单位,均符合本罪所要求的主体要件。


二、什么样的行为可以构成串通投标罪?


《刑法》第223条规定的行为方式包括“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益”。所谓串通投标就是指在招标投标的过程中,投标人之间私下串通,抬高标价或压低标价,共同损害招标人或其他投标人的利益,或者投标人与招标人之间相互勾结,损害国家、集体、公民的合法权益的行为。具体来看,主要包括两类行为:


1.投标者相互的串通投标


参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面协议、约定,共同损害招标者或其他投标人的利益的行为,可以表现为:


(1)投标人之间相互约定,一致抬高投标报价。


(2)投标人之间相互约定,一致压低投标报价。


(3)投标人之间约定,在类似项目中轮流以高价位或低价位中标。


2.投标人与招标人串通投标


投标者与招标者串通投标行为主要表现为:


(1)招标人故意向特定对象泄露标底。


(2)招标人故意引导促使特定投标人中标。


(4)招标人对投标人实行差别对待。


(5)招标人故意让不合格投标人中标。


(6)投标人对招标人(或者管理人员、工作人员)贿赂。


(7)投标人给招标人私下经济补偿。


(8)招标人给投标人私下经济补偿。


三、配合“围标”是否构成串通投标罪?


围标是指几个投标人之间相互约定,一致抬高或压低投标报价进行投标,通过限制竞争,排挤其他投标人,使某个利益相关人中标,从而谋取利益的手段和行为。围标行为的发起者称为围标人,参与围标行为的投标人称为陪标人。围标是串通投标的具体形式之一,招投标领域常见的一种企图非法获取中标的手段和行为,达到《刑法》所规定的“情形严重”的,是可以构成串通投标罪的。


四、何种程度才达到刑事追诉标准?


《刑法》规定了“情节严重”则构成串通投标罪,即本罪系结果犯,要达到一定的结果。情节严重的要求包括:


1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在50万元以上的。


2、违法所得数额在10万元以上的。


3、中标项目金额在200万元以上的。


4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的。


5、虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的。


6、其他情节严重的情形。


以上几种情形,是判断“情节严重”的法定标准。


综上,串通投标罪虽然“冷门”,但企业在经营活动中不得不防。尽管如此,并不代表笔者认同应当对串通投标报价作过于宽泛的扩大解释。



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■ 作者简介

徐红亮,德衡律师集团高级合伙人,中国刑事诉讼法学研究会会员,专注于经济犯罪辩护。成功案例包括:“E租宝”案件、山东泰安“1·04”特大袭警案(全国具有重大社会影响)、青岛市原公安局副局长杨某受贿案、青岛高某走私普通货物(红酒)案(免予刑事处罚)、朝鲜籍金某走私普通货物(面粉)案(不起诉)、河南郑州市“九龙金币”走私案(判决缓刑,在全国具有重大影响)、西安某科技有限公司走私普通货物案(陕西省涉案数额最高的走私案件)、北京某精文商贸公司总经理走私普通货物案(判决缓刑)、东营市东营区原区长丁某受贿案、河南省驻马店马某对违法票据付款案(免予刑事处罚)、北京市宋某涉嫌合同诈骗案(不起诉)、云南省某公司单位行贿案(云南省具有重大社会影响)、北京某金融机构涉嫌单位行贿案(不起诉)、查某某敲诈勒索案(不起诉)。在刑事辩护的道路上,徐红亮律师秉承专业化的发展方向,不懈追求。


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