您正在阅读的论文题目是:浅析房地产抵押中的若干问题

本文作者:贾晓钧

抵押作为债的方式的一种,由于能够较好的担保债的履行,在实践中被广泛采用,而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物,因此,随之而来产生的问题也就愈来愈多。本文就我国房地产抵押中的几个法律问题浅谈一下笔者的看法。
一、土地使用权与房屋产权的关系
(一)土地使用权与房屋产权是相互独立的物权
我国实行土地公有制度,土地所有权分别属于国家和集体所有。根据担保法第三十七条第一款第一项之规定,土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离,土地使用者(即抵押人)可以对自己有权处分的国有土地的使用权设定抵押权,根据我国现行的立法规定,可以用于抵押的土地使用权主要是依据出让和转让合同取得的土地使用权,以及依据行政划拨方式取得的土地使用权。由于集体所有的土地必须先由国家征用变为国家所有以后才能够转让,所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权,是指在他人之物上得以使用收益而设立的物权。用益物权是以物的使用价值的取得为旷日持久的物权。这种物权具有的特征是:其主体不是所有人而是使用人,其客体具有永久的不可移动性,其权力经登记公示具有排他性。
以房产设定抵押时,抵押人必须以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权,即所有权,根据民法能则第七十一条之规定,是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。这种物权也有其特征:其主体是房所有人,其客体也具有不可移动性,其权利经登记公示也具有排他性。
土地使用权和房屋产权是两种不同性质、不能互相替代、具有不同价值的物权。而且,我国把土地和房屋作为两种不同的资源和生产资料、生活资料,设立了不同的部门进行管理,这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押,他们并不具有同一性。
(二)土地使用权和房屋产权有依附关系
一方面,土地是任何房产的基础,是土地上建筑物的本质组成部分,土地使用者是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地,如果对土地没有使用的权利,就无权在该地上建房或使用房屋。因此,离开了土地的建筑物就是空中楼阁。另一方面,房屋产权的取得,必须建立在已依法取得的土地使用权的基础上,抵押人对房屋产权或土地使用权中任何一种权利的处分,往往会涉及到另一种权利的变动。因此,土地使用权与房屋产权之间就表现为一种依附关系。基于土地使用权与房屋产权的这种依附关系,我国法律、法规对房屋产权和土地使用权的分别抵押,一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则。《城市房地产管理法》第三十一条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押”。第47条规定:“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条规定:“土地使用权抵押时,其土地上建筑物、其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押”。担保法第三十六条所规定的“三个同时抵押”就是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。
(三)土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则,非同一主体为例外
一般情况下,民事主体只有依法取得土地使用权,才能在土地上依法兴建房屋,取得房屋产权,在此种情况下,土地使用权主体与房屋产权的主体是同一的。但是,随着近年来城市住房制度的改革和在规模商品房的开发,城市私有房屋的比例呈上升趋势,于是出现了房屋区分所有。所谓房屋区分所有,也称建筑物区分所有,又称水平所有。区分所有是将某一幢房屋特别是楼房,按其本身结构区分为各个独立单元,各级政府一个单元均构成一个相对独立的所有权客体(独立的物),在一幢房屋上成立了两个以上的所有权。区分所有是既承认房屋作为一种整体(一个物)存在的事实,又承认这个整体中又可以划分为相互独立的部分,各个部分上成立相对独立的所有权。由此形成独特的对独立的单元享有单独所有权与对共有或共用部分享有共同所有权相的一种房屋所有权形式。部分房屋区分所有出售后,土地使用权仍登记在原开发商或原单位,于是产生了这样的结果:众多的房屋产权主体与房屋占有范围内的土地使用主体并不同一,出现了例外的情况。
二、关于房地产抵押的形式
房地产抵押的形式有三种:房屋产权和土地使用权的同时抵押、分别抵押和单独抵押,下面就上述三种形式的抵押逐一阐述笔者的观点。
(一)房屋产权和土地使用权的同时抵押
房屋产权和土地使用权的同时抵押,即抵押人以其合法拥有的房屋以及该房屋占用范围内的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。
在房屋产权和土地使用权同时抵押时,抵押物是一个统一的房地产,行使抵押权是将房产和地产作为一个整体拍卖,抵押权人依登记的先后次序受清偿。这种做法是依据了土地和房屋之间的不可分性,这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性,即土地是房屋的载体,房屋离开土地就会损害其自身经济价值,只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。从财产权利形式来讲,土地和房屋的关系就是土地使用权和房屋所有权的关系,它们之间的关系受土地和房屋之间的不可分性的影响而表现为一咱结合性。从房地产经济学的角度来看,地价决定房价,房价中又含月地价,如果将土地使用权或房屋单独交易势必造成贬值。
关于房产和地产同时抵押的立法例当首推英美法和德国民法。英美法中不动产(房地产)的概念有两个层次的含义:一是把土地和房屋、构筑物当作一个整体来看待;二是把土地和房屋、构筑物附带的各种权利合在一起广义的视为一个整体。由于英美法不严格区分房产和地产,所以其房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。德国民法则否认房屋的独立性,认为房屋是土地的成分,土地所有权中包括对其土地上房屋的所有,虽然德国又颁布了《地上权条例》来克服土地所有权对地上房屋的附和,但却以地上权否定房屋的独立性,即房屋不能独立成为所有权的客体。德国的这种立法,使其对土地或者地上权的抵押,其中包括对地上房屋的抵押,可以被视为是房产和地产的同时抵押。
我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条、《城市房地产管理法》第三十一条、第四十七条将房产和地产(即土地使用权)作为一个整体抵押。担保法第三十六条规定:“以依法取得的国有土地上房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”这些法规标明,我国采取的是房产和地产同时抵押的方式。
(二)房产和地产的单独抵押
房产或者地产的单独抵押即单独抵押房产或者地产,并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押形式。传统的大陆法系民法中所称的单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押,并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所胡权一样是取得房屋所有权的前提(或称为基础权利),这种前提被称为是取得房屋所有权的权源。其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。由于单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押,所以单独抵押房屋的效力并不及于土地所有权,行使抵押权时只能将房屋单独拍卖,而不能连同土地所有权一起拍卖,这时买受人因投入权源而无法取得房屋的所有权,为补救这一缺陷,保护买受人的利益,法律规定买受人同时取得洗劫一空地上权。例如《日本民法》第三百八十八条规定:“土地及地上存在的建筑物属于同一所有人,而仅以土地或建筑物进行抵押,于拍卖时,视为抵押人设定地上权。但其地租,因当事人请求,由法院予以确定”。单独抵押土地,其效力也不给予房屋所有权,单独拍卖土地时,房屋所有权人同时取得法定地上权。
单独抵押时,抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于土地或房屋的权利,保护了抵押人的利益并达到了物尽其用的经济效益。如果将地上权单独抵押,那么行使抵押权时单独拍卖地上权,房屋所有权却因投入权源泉而不能继续存在,但这时决不能再设定法定地上权,同一块土地上不能存在两个性质相同地地上权,所以地上权不能单独抵押。单独抵押的实现与法定地上权的作用密切相关,而法定地上权的成立,其前提亦是土地所有权进入市场,即可用土地所有权进行交易。根据我国宪法第十条:“城市的土地属于国家所有。和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留田,也属于集体所有。……任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让……”可知我国土地所有权禁止转让、出租和抵押。因此,我国不具有法定地上权成立的条件,从而也就不可能以房屋所有权或者地所有权单独抵押。
(三)房产和地产的分别抵押
房产和地产的分别抵押即抵押人以其合法的房屋和地产作为各自的财产分别抵押给不同的抵押权人,抵押权人行使抵押权时,可将房产和地产并付拍卖,但仅就抵押物卖得的价款优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都认可房屋的相对独立性,可以将房屋或地产独立抵押,不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。
房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境。大陆法系民法中以日本为代表,承认房屋的独立性,认为房屋可以独立成为所有权的客体,这一观点与我国相同,我国法律一贯承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体,因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月23日房建(92)162号通知第二条规定:“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律,分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析,科学确定房地产价格”。
在司法实践中,房屋所有权和土地使用权分别抵押给不同的债权人时的效力如何,存在以下两种观点:
一种观点认为,房屋与土地不可分离,应将房地产视为一个抵押物。按照担保法第三十五条关于“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值在于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分”的规定处理。如果两个合同均没有违反上述规定,可以承认其效力。如果违反上述规定的,承认登记在先的合同的效力,并满足该合同抵押权人的权利请求;确认登记在后的合同无效或超过第一份合同所担保的债权余额的部分无效,对登记在后的抵押权人未能实现的抵押权不予保护。
另一种观点认为两个抵押合同均有效,但在处理此类合同时,应把房屋与所占用范围内的土地使用权视为同一财产,并把房地产分别同一财产,并把房地产分别抵押的行为视为同一财产向两个以上债权人抵押的行为,并适用担保法第五十四条之规定。对拍卖、变卖房地产的全部所得,按两个抵押登记时间先后清偿;登记时间顺序相同的,以房地产总价款按债权比例清偿。
笔者认为,上述两种观点均把此类抵押视为一物两押,其根据是担保法第三十六条规定的“三个抵押”,而实际上房屋所有权和土地使用权是不同的两物,抵押人将房屋所有权和土地使用权分别抵押给不同的债权人的抵押合同,如果没有其他导致抵押合同无效的情形,应当认定抵押合同均有效,理由如下:
1、抵押人将房屋和土地使用权分别抵押缎带不同的债权人,并经过抵押物登记公示,具有对抗第三人的效力。认定两个抵押合同均有效,才符合物权公示原则,才不会动摇抵押登记的公信力。并且,对一物两押或一物多押认定为无效亦投入法律依据,对此种情况我国法律采用了“设立在先,效力优先”的原则,我国担保法第五十四条承认一物多押的效力,对一物多押的情况,只要第二抵押权人及其后的抵押权人明智此物已抵押给他人而自愿又以此物作为抵押物的,就不应予以限制,不应否定房屋和土地使用权两物国的效力,并采取“设立在先,效力优先”的原则。
2、房地产权利人为同一抵押时,抵押人只以房屋所有权或土地使用权中的一物抵押给一个抵押权人,而抵押权人在签订合同时又未依法要求抵押人将两物同时抵押,以至于该抵押人有可预付将房屋所有权另外抵押给他人,此种情况应视为前一抵押权人放弃同时抵押的权利,后一抵押权人对两物未能同时抵押亦无异议。对同一抵押人的两物两押合同进行处理时,应把两物同时拍卖,分别计算拍卖所得款,并分别按两个合同的约定受偿。
3、在房屋所有权与土地使用权主体不同一时,两个合同互不影响。在处理抵押物时,也应将房地产同时拍卖,分别计算所得款,分别按两个合同的约定处理。
需提及的是,如果房屋所有权的抵押权人先行使用抵押权而将房屋所有权连同该房屋占用土地的使用权一起拍卖,此抵押权人只能就房屋卖得价款优先受偿,那么在土地使用权人行使抵押权之前,对于拍卖土地使用权所得价款该如何处理呢?笔者认为应当清偿土地使用权抵押人所担保的债权或者向公证机关提存,超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
三、对担保法第三十六条的质疑
担保法第三十六条对抵押权设定后土地使用权和地上建筑物的关系做出了规定,该条立法遵循以往立法与实践则制定了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。笔者认为,房地产再设定抵押时,原则上要遵循“房随地走”和“地随房走”的规则,但也要考虑一些例外情况,不能机械化、绝对化的使用这一规则。其理由如下:
1、虽然我国现行法律将房屋和土地使用权在设定抵押权时视为一个整体,但土地使用权和房屋产权是互相独立的特权,这两个物权的价值并非不能分离。例如,当设定房屋所有权抵押时,只是以房屋做抵押,如果房屋在整个地块中占据的面积很小,将土地和房屋分开仍然是必要的。如果土地使用权和房屋产权是分别登记的,也未尝不可分别确定它们的价值。尤其是在房地产的抵押设定以后,土地上新增房屋就不应属于抵押物,该房屋与土地的价值是可以分离的。
2、土地使用权和房屋产权的权利主体是以同一主体为原则,非同一主体为例外。当土地使用权和房屋产权为同一人时,设定抵押权时,法律上要求抵押遵守双向原则是完全可以做到的,并可以避免纠纷。但当土地使用权和房屋产权的权利不是同一人时,通过土地使用权人设定抵押,土地使用权人就无权对不拥有产权的房屋(也包括非房屋的建筑物)一并设定抵押;相反,房屋产权人设定抵押时,其也无权对不拥有使用权的土地一并设定抵押。因此说“三个同时抵押”在土地使用权和房屋产权的权利主体不一致的情况下不可机械的遵循双向原则。
3、将房屋和土地使用权视为一个整体,而不将其作为独立的不动产来对待也不利于确认各种权利和利益。随着经济的发展和对资源利用效率的提高,土地之上和土地以下都可以作各种各种不同胜任的利用,各种究竟的利用权也获得法律的认可,尤其是土地上的房屋的单元性、多层性以及分层分单元的让与特性,使其权利结构呈现出极为复杂的状态。因此,单纯的从土地权利或房屋权利的角度,是不可能提示各种权利和利用情况的。此外,在现实生活中,为了充分的利用土地和建筑物,可能将对土地和房屋的各种权利的利益分割成不同的部分,分别转让和处分。例如:将建筑物周围的土地使用权转让给他人以保留建筑物的所有权等。此种情况下的协议,只要不违反现行法律的强制性规定,都应认定为有效,而不能仅仅因为建筑物和土地不能分离就简单的宣布这些协议无效。
4、根据《声调房地产管理法》第五十九条规定“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”从我国现实情况来看,土地和房屋在部分地区实行分别登记制度,土地使用权变动由土地管理部门负责登记,而房屋所有权由房产管理部门负责登记,这也造成了两种权利在事实上的分离。
5、从尊重当事人意思自治原则出发,亦应承认“房随地走”或“地随房走”的例外情形。例如:若抵押人将土地使用权抵押给抵押权人,并且双方在抵押合同中明确约定,抵押人可以将房屋设定抵押权抵押给其他债权人,其后,抵押人将其房屋抵押给另一抵押权人;两人抵押均办理了抵押登记。此种情况下,就不应使用司法干预去干涉抵押合同当事人的意思自治,担保法第三十六条规定的“三个同时抵押”同样不可机械使用。
笔者认为,对担保法第三十六条应从以下几个方面进行完善:
1、土地使用权和房屋产权的权利主体非同一主体时,土地使用权和房屋产权人均可就其所享有的土地使用权或房屋设定抵押权。
2、明确土地使用权和房屋产权的权利主体为同一主体时应当允许抵押人仅就土地使用权或房屋产权分别向不同的债权人设定抵押权。
3、明确土地使用权和房屋产权为同一权利主体时,抵押人先就土地使用权或房屋产权设定抵押时,应就房屋或土地使用权一并办理抵押登记,否则,允许抵押人就房屋产权或土地使用权另行设定抵押。
4、明确抵押合同另有约定的,按照约定。
四、房地产抵押在司法实践中需注意的几个问题
(一)以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押
根据《城市房地产管理法》的规定,设定房地产抵押的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后,应从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后,抵押权人方可优先受偿。根据《城市房地产管理法》第三十九条之规定:作为土地使用者,转让划拨的土地使用权必须依照国家有关规定缴纳土地出让金。以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时,土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权,并未转让划拨土地的使用权,也无须缴纳出让金。当抵押房地产被拍卖时,虽然土地使用权人是被迫的,但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中,包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖,划拨土地使用权人缴纳土地使用权出让金的法定义务随之转移。抵押权人实现抵押权时,首先从拍卖抵押房地产的价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对于剩下的价款,抵押权人才可以享受优先受偿的权利。因此,设定房地产抵押时,抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权的取得方式。
(二)抵押后土地上新增房屋的受偿问题
《担保法》、《声调房地产管理法》规定,房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产,需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一起拍卖,但对拍卖新增房屋的所得款,抵押权人无权优先受偿,理由如下:
1、地产抵押后,土地上新增的房屋不属于抵押物。房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋,一种情况是以房屋连同房屋占用范围内土地使用权做抵押,其所占用范围的土地上新建的房屋;另一种情况是以土地使用权做抵押,该土地上新建造的房屋。房地产抵押合同签订后,是指抵押人和抵押权人签订了书面抵押合同,并依据法定程序办理了抵押权登记,抵押权人依法取得了房地产抵押权。抵押合同签订时,是以实际存在的房地产作为抵押标的物进行抵押的,抵押合同签订后,新增的房屋不是抵押合同确定的抵押权客体对象,不能作为抵押物。
2、抵押房地产拍卖时,对新增房屋的处理。虽然房地产抵押后,土地上新增的房屋不属于抵押财产,但一旦抵押房地产的土地上新增了房屋,其房屋和房屋占用范围内的土地便不可分。当需要拍卖抵押房地产时,新增的房屋虽然不属于抵押财产,但应当同抵押房地产一起拍卖。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来,使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致,则这一新增的房屋权利就无法得到实现。因此法律规定,拍卖抵押房地产时,可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一起拍卖。
3、新增房屋的拍卖所得,抵押人无权优先受偿。房地产抵押合同签订并生效后,土地上新增的房屋,拍卖抵押房地产时,虽然可以一起拍卖,但抵押权人无权优先受偿,其前提是新增的房屋不属于抵押财产,抵押权人只能对抵押房地产的拍卖所得优先受偿,无权对新增房屋的价款优先受偿。当抵押人即债务人时,抵押权人可以用新增房屋的拍卖价款进行清偿;当抵押人为第三人时,抵押权人无权对抵押人新增房屋的价款进行清偿。
(三)使用权的某一部分能否设定抵押问题
从民法上来看,抵押权是有价值的权利,抵押物必须具有独立的价值并可以转让,才能够不妨碍抵押权的实现。所谓抵押物必须具有独立的价值,实际上是指抵押物具有交易上的价值,而不是指抵押物的物理上的独立性,抵押物虽不具有物理上的独立性,但却具有交易上的独立价值,在法律上仍然是可以转让的。然而,为了使某一财产在设定抵押后不影响第三人,给第三人造成损害,某项财产设定抵押后必须登记。因此,某物能否作为抵押物,还要取决于能否进行登记,只要具有独立的交易价值并能够合法登记,就可以成为抵押物。就土地使用权的某一部分来说,如果确定土地的地域范围,具有交易价值并可以登记,当然可以与整块土地分离而成为抵押的标的。但是对耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权,因不能转让,不具有独立的交易价值,所以不能成为独立的标的。

(约8400字)


发表时间:2002-5-15