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| 您正在阅读的案件题目是：决胜于最高法院 |
| 本文作者：李鹏程 |
── 析一起房屋代建合同纠纷
[案件地位]
这是一起典型的房屋代建纠纷案。它有以下几个特点：一是案情复杂，争议标的额高达三千余万元，专业性强；二是本案的审级高，一审在省高院，二审在最高人民法院；三是最高人民法院以法公布（2001）第15号文的形式，将本案的判决书予以公告，对类似的案件具有指导意义。
[案情简介]
1996年12月6日，A银行某省分行（以下简称“A银行”）与B房地产公司（以下简称“B公司”）签订《委托代建协议书》，约定：B公司为A银行在某市某地代建6栋宿舍楼，总建筑面积为20500平方米，工程总造价为5825.56万元（包括A银行山东省分行支付的征地款3360万元，投资方向调节税115万元）平均每平方米为2841.73元，一次性包死，B房地产公司不再另收代建费，在施工过程中也不再增、减。自验线开工至全部工程的竣工验收完毕为10个月（必须在1997年12月31日前全部竣工验收交付给A银行）。哪栋楼延误工期一天，按该项工程土建费用的千分之一罚款。配套工程哪项延误一天，按该项工程总造价的千分之一罚款（天数和罚款数按超期天数累计追加）。该工程保修一年，自工程竣工验收交给A银行之日起算。A银行预留土建工程造价的5％作为保修金。结算面积以施工图纸建筑面积为准。如经双方的努力和政策影响，向市内所交的费用有所降低，下降的费用双方各受益50％，投资方向调节税下降的费用全部归A银行。A银行在一周内为B房地产公司在该行办理开户手续并拨入第一笔建设资金500万元，在验线开工时拨付600万元，在主体工程结束时拨付800万元，在竣工验收达到质量要求，A银行扣除预留的5％保修金后拨付378.81万元。征地款和投资方向调节税由A银行支付，并从工程总造价中扣除，其余所有的工程费用均由B公司支付。该合同有两份附件，附件一为《A银行山东省分行职工宿舍楼建设要求》，附件二为《A银行委托B公司代建银行职工宿舍项目分析书》。附件二载明：基建费每平方米700元，以20500平方米计算，基建费共计1435万元；绿化环保金20.5万元、档案储蓄金10万元、物业管理基金38.95万元。工程项目代建费71.75万元。
签订合同后，A银行于1997年1月9日向B公司支付代建费475万元，同年3月28日支付600万元。自1997年6月19日至8月11日，先后付款800万元，至B公司起诉时A银行共向B公司支付代建费2152万元。1998年8月12日、13日、14日，B公司分别将工程的4号楼、5号楼和6号楼的钥匙交给A银行。同年9月17日，A银行从施工队处取得1、2、3号楼钥匙。自B公司向一审法院起诉至本案在一审审结前，A银行又向B公司支付代建费5910003.15元，代B公司向施工队支付工程款994187.48元。
在履行委托代建合同中双方还就预算超支、设计变更签订了一系列协议。1998年3月7日双方签署的《会议纪要》载明：关于经费超支问题，以协议为准，由双方共同审定超支经费后再报权威机构审计。4月14日的《会议纪要》载明：力争在1998年6月底前完工，超支预算以审计部门审计为准。1998年8月11日，双方还签订了《协谈纪要》，约定：A银行按代建协议已将全部工程款付齐并超付100余万元，目前后期配套工程仍未完工，宿舍钥匙没交给A银行。为尽快完工，由于当前B公司暂时没有经济能力支付欠各施工队工程款，暂由A银行垫付B公司欠施工队部分工程款215万元（如B公司不交钥匙，此款一概不能支付）和电配套款180万元，物业管理基金40万元，道路钢窗垫款1.36万元以及其他工程款3096933.23元。A银行上述行为不意味着放弃、延缓及延长对B公司的任何权利。
1998年7月13日，B公司向一审法院起诉，请求A银行给付工程欠款1351.52万元，支付违约金1066.19万元。A银行提出反诉，请求B公司支付逾期交房违约金498万元，返还超付工程款455万元。
一审审理期间，双方于1999年7月16日达成了以会审设计图纸、确认设计变更内容和价款变更数额为内容的《青岛会议纪要》，除增加封闭阳台的内容外其余设计变更均属施工材料、工艺的细微变化，在纪要中双方达成三点共识：图纸会审增减变更内容不调整，纪要与图纸有同等作用，所有的卫生间、厨房、北阳台、外墙的墙面砖、磁砖、地砖均不找差价。另外，双方还分别在1997年3月26日、5月30日签订了图纸会审记录。一审法院委托某省建设监理服务中心（以下简称“服务中心”）对讼争工程造价进行评估，评估结论为工程造价为28704676.92元，A银行代B公司支付的工程款数额994187.48元。在造价评估中A银行向一审法院提出了书面的《鉴定异议书》，载明：鉴定机构以实际建筑面积作为结算面积违反了合同约定，以每平方米2841.73元的单价作为结算工程款的依据不符合交易惯例和公平原则。2000年11月18日，服务中心出具了《对“鉴定异议书”的答复》，该答复就建筑面积的解答为：根据建筑面积计算规则，凡封闭阳台其阳台面积按全面积列入建筑面积，因此该工程的建筑面积应为21722.6平方米。当前工程价款计算有两种方法：一是按建筑安装等有关定额计算工程价款；二是按建筑面积单位平方米造价计算工程价款。根据合同约定是按后一种方法计算工程价款。因封闭阳台而形成的建筑面积应作为计算工程价款的依据。就每平方米的单价解答为：根据《委托代建协议书》第6条约定，每平方米单价为2841.73元是按工程总造价5825.56万元计算的，A银行必须对工程总造价，其中包括征地款、投资方向调节税3475万元的全部价款承担经济责任。服务中心是具有甲级资质的工程造价咨询单位，鉴定人具有某省工程造价专业人员高级资格。
A银行向一审法院提交的《建设工程物业管理基金收缴情况通知书》备注栏记明：该单位（A银行）及项目系东部新区开发建设内的项目。目前，已按规定在我部办理了免缴物业管理基金手续。物业基金管理部门同意物业费暂自行管理并加盖了印鉴。A银行向一审法院提交的国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》中将绿化保证金列入明显不合理的14个部门的48项收费予以公布取消。某市人民政府《某市人民政府批转市城乡建委关于实行建设工程竣工档案储蓄金制度的报告的通知》中记明：建设单位必须在建设工程竣工验收后6个月，向市城建档案馆报送竣工档案，经审查验收合格后，由市城建档案馆将收存的建设工程竣工档案储蓄金如数退还建设单位。某市建设工程质量监督站证明，该工程的l、2、3、5、6号楼为优良工程。某市气象局出具书证证明：1997年9月13日第13号台风在青岛市登陆，造成该工程停工3天。但B公司提出因设计变更拖延工期167天。
[焦点问题]
双方争议焦点：
1、合同约定“结算面积以施工图纸建筑面积为准”，施工中封闭阳台增加的面积应否计入结算面积。
2、合同约定的包干单价中包含了A银行向政府交纳的征地费和投向税，双方结算单价中应否将该两项扣除。
3、B公司逾期交房，应否承担违约责任。
[办案历程]
本案一审中，省高院委托省建设监理服务中心进行工程造价鉴定。该鉴定结论将封闭阳台增加面积计入结算面积，并按包括征地款、投向税在内的单价进行结算。A银行对此提出异议，鉴定人未予接受。
关于逾期交房200余天的问题，B公司辩称系由A银行逾期付款、不可抗力（台风三天）和设计变更造成的，但未提供相应证据。
一审法院采纳鉴定人意见和B公司少数主张，判令A银行支付工程欠款163632.49元，并按每日万分之四支付逾期付款违约金等，同时驳回了A银行的反诉请求。
我们代理二审阶段的诉讼活动时，深感压力之重。经过多次会见委托人代表，进一步查看案卷，审查、收集证据后，形成以下主要代理意见：
（1）原审鉴定以实际竣工面积为结算面积，违背了当事人的合同约定；以包括征地税、投向税在内的单价进行结算，违背合同真实意思和本案事实，请求二审法院重新鉴定。
（2）一审期间双方当事人签署《协谈纪要》，约定暂由A银行垫款，最终结算多退少补。A银行山东省分行已依约垫款，即使确实仍有部分尾款，也不应再承担逾期付款的违约责任。
（3）B公司逾期交工事实清楚，其主张免责的理由没有事实根据和证据，不应采纳。
（4）B公司应向A银行支付物业管理基金。
我们深知“知己知彼”的重要性，常常用换位法来思考问题，掌握住对方的要害所在，为了做一个有备而来的律师，在有了主要代理意见后，我们进一步考虑、筹划、制定了出庭、参与案件审理的方法和谋略。
首先，拟定了法庭调查阶段对证据的质疑提纲。通过阅卷和收集调查证据，围绕初步形成的代理意见，已有一系列的事实材料加以证明，对发现有疑义的证据和法庭调查过程中对方可能出现的新证据、新情况提出质疑的提纲和策略，便于对问题早有准备，不致被对方打个措手不及。
其次，预定了几轮辩论意见内容。辩论一般有几个回合的较量。在第一轮发言中，我们以代理词为准，对本案进行综合性发言，后几轮我们根据对方庭上可能提出的新问题、新观点，准备好了应答的重点，做到有预测、有计划、有重点地进行反驳。
激动、紧张的庭审终于到来了，最高法院气势宏伟的建筑更加衬托出法律的公正与严肃性。不出所料，庭审中所出现的问题尽在我们的料想中，自然我们也就驾御了整个庭审的过程，显示出了一个成熟律师的自然、审慎、庄重。再配以充足的证据，最高院采纳了我们的大部分观点，认为：（1）结算面积、结算计价问题，鉴定机构已作了适当解释，本院予以确认。（2）A银行已按《协谈纪要》履行了垫款义务，一审判决A银行承担尾款违约金，违反了合同约定且缺乏事实根据，应予撤销。（3）B公司逾期交房200余天，除台风影响3天属不可抗力免责外，对设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任，一审法院认定因设计变更延期100余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，本院不予认定。B公司迟延交房时间已超出设计变更可以适当延期的合理期限，已构成违约，应承担违约责任。
但在具体处理时，二审法院又认为，A银行分行迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成延工期限未作约定，A银行也未举证，故对双方的违约行为互不追究。据此，二审法院判决维持了一审判决A银行支付工程欠款的部分，撤销了一审判决A银行支付违约金的部分，判令B公司向A银行支付物业管理基金20万元，并对本案的其他非主要事项做了改判。
[案后思考]
案件的结果极富戏剧性，一个诉争标的达三千余万元，二审打到最高人民法院的案件，以一审原告倒赔20几万元的结果收场。
案件的审理虽然告以段落，但我们对房屋代建中的问题还在思考，房屋代建不仅应用在一般单位的房屋建设中，在市重点工程建设项目中也得到了应用。总结一下发现，在房屋代建中主要存在以下问题：
①没有明确规定对代建工作实施监管的具体管理部门。
②在代建的实施过程中，有些项目的“建设”和“使用”并没有实现真正的分离。
③工程项目具体的实施方式不一致，不利于明确各方主体的责权利。
④代建费偏低，代建单位往往缺乏工作的动力。
⑤在一些项目上，个别代建单位存在工作不到位的现象。
针对以上存在的问题，提出以下建议：
健全工程项目管理。工程项目管理是一种国际通行的工程建设项目组织实施的方式，是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。它可以弥补房地产开发企业对具体工程的质量安全管理了解较少，监理单位对项目前期情况了解较少的缺点。因此，积极推行工程项目管理，培育专门的工程项目管理公司，是深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要措施。
进一步明确业主单位和代建单位的责、权、利，通过引入工程担保和保险等制度，有效的规范各方主体的行为，真正实现“建设、监管、使用”相分离。 |
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发表时间：2004-11-1
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