您正在阅读的论文题目是：对山西焦化企业并购案法律尽职调查中相关问题的分析

本文作者：蒋超、徐森
     山西是全国最大的炼焦煤资源基地，炼焦用煤资源探明储量1245.92t，占全国的51.76%，占全省每天资源探明储量的57.6%。由于上述得天独厚的丰富的炼焦煤资源，加上国内国际经济发展的需要，山西焦化工业近年来得以高速发展。但在发展过程中，缺乏合理的市场预期和有效调控，近年来山西焦炭企业大量盲目投产，造成企业产品结构不合理，产业效能底，焦炭产量过剩等问题。加之金融危机的冲击，在煤炭和钢铁两个上下游的双重压力下，出现了焦煤供应不足，价格上涨，焦炭价格下跌却销路不畅的现象。在产品价格低位运行和成本压力上升的挤压下，许多山西焦化企业陷入亏损经营的泥潭。
    在经营不善的和山西政府推动焦化企业整合重组的政策背景下，最近一段时间山西出现许多针对焦化企业的并购项目。由于山西焦化企业本身的特点，在这些以焦化企业为目标的股权投资项目中存在许多法律风险。
    如前所述，由于山西省优良的条件，中小型焦炭企业在山西大量存在，但这些企业往往存在家族式发展，组织结构不健全，生产经营制度不规范等问题，这些问题不仅影响企业的经营活动，在企业并购项目中也会产生诸多的法律法律障碍。
    笔者日前参与了一项以焦化公司和其关联公司为目标的股权投资项目的法律尽职调查，在调查中发现这些因经营管理的特点而产生的法律风险，同时也注意到对这些公司进行法律尽职调查应当注意的问题。
    （一）关联企业的之间交易和经营的关联性风险
    在家族式发展的背景下，山西焦化行业内存在大量的关联企业，与通常的控制与被控制的关系不同，这些企业的关联关系建立在公司股东间亲属关系之上。家庭亲属关系较投资关系更为复杂，在股权投资项目中也更加难以查明，也就导致以此类公司为目标的股权投资项目面临更大的风险。
    在各自独立的企业法人之间发生的各种交易本是正常的经营行为，但在关联交易中，由于存在着各种利益上的牵扯，导致关联交易并不是在公开竞争的条件下进行的，掩盖了一个公司的经营状况，和财产状况的真实性。在股权投资完成后，这种关联关系可能会消失，导致公司原本的管理和经营秩序无法延续，甚至相关公司被收购后会出现资产大量流出和被架空的可能，因此关联交易极大地增加了股权投资的风险。
    此次调查所涉及的三家关联公司既存在股权控制的关系又存在亲属关系，煤化公司是铸造焦公司的控股股东，而煤化公司和供热公司的控股股东系夫妻关系。简单来讲这三家公司是“一家人”，这三家公司丧失相互间独立性，管理人员结构和财产混合在一起，其中煤化公司和铸造焦公司的组织架构完全相同，实际上是一套班子管理两家公司，而供热公司也有大量的管理人员由煤化公司的职员兼职，这三家公司的办公场所也大多混合在一起。铸造焦公司没有以自己名义签订销售合同，其产品都是以煤化公司的名义进行销售，造成了铸造焦公司一直在生产经营却从来没有取得收入的奇怪现象。此外，煤化公司还与其他关联公司存在买卖和融资合同，它们之间的关联关系也是由亲属关系形成的。
    这些关联企业间的交易和经营关系错综复杂，存在多种法律障碍，给股权投资代理巨大的风险，同时以亲属关系形成的关联企业，关联紧密但难以查明给律师尽职调查带来更多困难。
    （二）法人治理机构不规范
    在此次调查中三家公司的法人治理结构上存在一些大致相同的问题。
    首先，公司章程中没有详细载明股东、董事、监事和经理的权利，使公司建立完善的法人治理结构丧失了基础，而且简单粗略的公司章程也没有被严格遵守，导致公司治理更加混乱随意。
    公司法人治理结构关系到公司投资者、决策者、经营者、监督者的基本权利和义务，各组成部分应当有明确的分工，在这个基础上各行其职，各负其责，避免职责不清、分工不明而导致的混乱，影响各部分正常职责的行使。只有相互协调、相互配合，才能有效率地运转，有成效地治理公司。
    但此次并购案的三家目标企业都没有按照上述宗旨设定法人治理结构。股东、董事、监事和经理是公司组织结构中的重要组成部分，其权利和义务的设定应当明确具体，调查中发现三家公司的章程中对监事会的权利都没有具体规定，甚至有两家公司没有设立监事会或监事，经理的具体权利规定得也相当模糊，没有操作性。由于各股东关系紧密，公司的各主要职位全部由股东担任，虽然存在多名股东，但其中一名股东的意志完全控制着公司的管理，董事、监事和经理形同虚设，不能发挥其应有的作用。虽然公司章程中规定了董事会的任期，但相关人员并不以董事的身份参与公司治理，久而久之，董事和董事会的存在不受公司重视，在董事会任期届满后没有按照公司章程规定重新选举董事会成员，使公司的法人治理结构处在一种支离破碎的不稳定状态。
    （三）公司对生产经营的管理不严密
    以公司一方为主体签订的合同，大多内容不完善，甚至一些采购和销售事项都没有签订合同，给公司的生产经营埋下巨大隐患。
    这三家公司的管理人员和具体办理采购销售业务的人员过分相信合同可以正常履行，防范法律风险的意思淡薄，在签订合同时没有考虑合同履行出现障碍时应当如何处理，在大部分合同中即没有约定发生违约时的违约责任，对合同争议的解决方式也没有具体规定。一旦合同不能顺利履行，难以采取有效的措施避免损失扩大，公司维护自身权利的周期也会被拖延。合同的履行方式、履行期限和甚至合同标的等重要内容在一部分合同中没有约定，合同签订完全流于形式，能否最终实现合同目的，依赖于双方的沟通是否顺畅。如果买卖双方可以对合同中没有约定的必要内容可以达成一致意见，合同还可以正常履行，如果发生争议，难以确定双方的权利义务，将给公司造成难以估计的损失。
    在调查中，我们还发现，一些采购和销售项目没有签订合同，仅以口头约定和市场行情来确定买卖双方的权利义务，这种方式就如同在市场上买菜，带来的危害是难以估量的。
    （四）公司的行政事务缺乏有效管理
    在这次调查中遇到的最大问题是公司不能根据律师的要求及时提供相关文件材料。三家公司都没有独立的行政管理人员，相关职务由公司的其他人员兼任，公司取得的各类证照和经营中的各种文件四处存放，没有统一管理。当律师要求提供某些材料时，公司找不到专门负责的人员，不能一次全部提供，在整个调查过程中总是会不时收到新的文件材料，严重影响了律师尽职调查的正常进行。如此混乱的管理不仅给律师工作增加困难，在股权投资完成后也会给公司各项事务的衔接过渡造成不利的影响。


发表时间：2011-5-30