您正在阅读的论文题目是：解读外资并购安全审查制度

本文作者：吴昊
    2011年2月3日，国务院办公厅印发了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发[2011]6号）（以下简称“安全审查通知”）。紧随其后，商务部于2011年3月4日公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（以下简称“安全审查暂行规定”）。
    在华外资并购看似又突然增加了一道安全审查程序，但通过之前颁布的法律法规及政策性文件不难看出，最新外资并购安全审查制度的酝酿出台已由来已久。《反垄断法》第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。” 《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“外资并购规定”）第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。” 《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国办发[2010]9号）第12条提出：“鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者。规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度。”
    最近发布的《安全审查通知》及《安全审查暂行规定》实质上是对外资并购安全审查制度的细化规定。主要涉及下列几个方面：
    一、安全审查的范围
    外资并购安全审查的范围在《安全审查通知》中予以明确，包括：（1）并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；（2）并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
    外国投资者并购上述第（2）项中行业和领域的境内企业，且取得实际控制权的，才需要进行安全审查。《安全审查通知》对实际控制权作了具体规定，认为一般的参股投资不涉及实际控制权的转移，这一点也体现了促进投资便利化的原则。
    《安全审查通知》同时也对外资并购进行了界定，其不仅包括股权并购，也包括资产并购；不仅涵盖了《外资并购规定》中对外资并购的认定，还囊括了并购境内外商投资企业的情形。具体分为四种情形：（1）外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业；（2）外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资；（3）外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权；（4）外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。
    二、安全审查的内容
    根据《安全审查通知》精神，外资并购安全审查将紧紧围绕国家安全的原则，主要从四个方面审查：一是并购交易对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响；二是对国家经济稳定运行的影响；三是对社会基本生活秩序的影响；四是对涉及国家安全关键技术研发能力的影响。
    三、安全审查的程序
    《安全审查暂行规定》对外资并购安全审查的程序作出了具体规定，主要分为如下步骤：
    1. 商谈
    在向商务部提出并购安全审查正式申请前，申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请。
    申请人在提交申请文件前，可经行政服务中心就申报程序等问题向外资司提出书面商谈申请，预约商谈时间。商谈申请需明确并购交易概况、拟商谈信息、联系人信息等。外资司确定商谈时间后直接通知申请人。预约商谈不是提交申请的必经程序，所谈内容和结果不具法律效力。
    2. 提交申请文件
    两个或者两个以上外国投资者共同并购的，可以共同或确定一个外国投资者向商务部提出并购安全审查申请。申请人应根据《安全审查暂行规定》第4条的规定，提交相应文件。
    3. 受理申请
    申请人所提交的并购安全审查申请文件完备且符合法定要求的，商务部应书面通知申请人受理申请。属于并购安全审查范围的，商务部在15个工作日内书面告知申请人。自书面通知申请人受理申请之日起的15个工作日内，申请人不得实施并购交易，地方商务主管部门不得进行并购审查。15个工作日后，商务部未书面告知申请人的，申请人可按照国家有关法律法规办理相关手续。
    4. 审查
    商务部在申请人受理申请后5个工作日内提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议（以下简称“联席会议”）进行审查。
    除根据申请人的申请外，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，可以决定进行审查。
    根据《安全审查通知》的规定，联席会议对商务部提请安全审查的并购交易，首先进行一般性审查，对未能通过一般性审查的，进行特别审查。
    一般性审查采取书面征求意见的方式进行。联席会议收到商务部提请安全审查的并购交易申请后，在5个工作日内，书面征求有关部门的意见。有关部门在收到书面征求意见函后，应在20个工作日内提出书面意见。如有关部门均认为并购交易不影响国家安全，则不再进行特别审查，由联席会议在收到全部书面意见后5个工作日内提出审查意见，并书面通知商务部。
    如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响，联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。启动特别审查程序后，联席会议组织对并购交易的安全评估，并结合评估意见对并购交易进行审查，意见基本一致的，由联席会议提出审查意见；存在重大分歧的，由联席会议报请国务院决定。联席会议自启动特别审查程序之日起60个工作日内完成特别审查，或报请国务院决定。审查意见由联席会议书面通知商务部。
    商务部收到联席会议书面审查意见后，在5个工作日内将审查意见书面通知申请人（或当事人），以及负责并购交易管理的地方商务主管部门。
    5. 审查后的处理
    （1）对不影响国家安全的，申请人可按照有关规定，到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续。
    （2）对可能影响国家安全的，申请人未经调整并购交易、修改申请文件并经重新审查，不得申请并实施并购交易。
    （3）外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，根据联席会议审查意见，商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除该并购行为对国家安全的影响。
    四、其他
    还需要说明的是，外资并购境内企业涉及新增固定资产投资的，还应按国家固定资产投资管理规定办理项目核准，涉及国有产权变更的，按国家国有资产管理的有关规定办理；《安全审查通知》不适用于外资并购境内金融机构的情形；港澳台地区的投资者进行并购，参照该通知的规定执行。


发表时间：2011-6-21