您正在阅读的论文题目是:创业路上应警钟长鸣—代理B某销售假冒注册商标商品一案有感

本文作者:王鹏

    【前言】
    随着经济大潮的不断涌动,电子商务、网络销售平台的日益完善,给了年轻人更多的创业机会,越来越多的年轻人从走出校门便踏上了创业之路,其中不乏优秀的创业精英,聚美优品的陈欧(29岁)、上海最世文化发展有限公司的郭敬明(28岁)等优秀的创业人给了众多年轻人以榜样,但是有一些年轻人却在创业路上越走越偏,触碰了法律的底线,他们或是因为不懂法律而为之,也或是因为明知是犯罪而放任自己,笔者近日就接触多起80后年轻人因创业而触犯刑法,为“创业”付出了难以挽回的代价。接下来,就笔者代理的一件岛城特大销售假冒注册商标案来给在路上的年轻人敲响法律的警钟,不管前方多么有多么多的诱惑,也要洁身自好,方能在纷繁的经济大潮中安身立命,青山不倒。
    【案情】
    B某某在淘宝网经营一家网店,销售“打版”的韩国名片服装“百家好”及“Mind Bridge”品牌的衣服,挂“百家好”及“Mind Bridge”的吊牌及各种商标,并且招聘有摄影、导购和仓库管理人员(摄影、导购均为年轻人)。但好景不长,2013年经举报B某某被青岛市某区公安局经侦大队以销售假冒注册商标商品罪立案侦查,同案除抓获B某某之外,另将其网店的摄影、销售、库管等5人也一同抓获。后公安机关查实嫌疑人共出售服装合计34万余元,查获的库存900余万元。此案正逢中央大力保护知识产权之时,况且假冒的品牌又是国外品牌,因此公安机关自上到下十分重视,涉案的犯罪嫌疑人一律不得取保候审,况且经中央电视台新闻节目播出后,本案的进展又进一步的扑朔迷离。就这样一众年轻人就此栽在了“创业”的路上。
    【分析】
    在接受B某某家属委托后,经阅卷和了解案情,作为笔者初步判断B某某等销售假冒“百家好”和“Mind Bridge”品牌的衣服这一事实,公安机关和公诉机关掌握的证据还是比较清楚的。公诉机关共掌握B某某犯罪事实分为了两部分,一部分是销售数额,一部分是未销售数额。销售数额为34万余元,未销售数额为4712件价值人民币9123710元(鉴定数额)。从这两个数字可见,第一B某某的销售数额已过25万(公诉机关认定),根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“....销售金额在二十五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”;再一个根据《最高人民法院最高人民检察院 公安部印发<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》第八条“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题:....假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的,分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”从上述法律规定看,B某某的涉案数额可以说是“数额巨大”,同时在中央大力保护知识产权的大背景下,如果按此数额判决,B某某等必将得到比较重的处罚,同时其他5人均系跟B某某打工挣钱的,刑拘他们的时候,他们竟不知道自己触犯了法律,况且每个家庭都有自己的难处,如果B某某的辩护工作做不好,势必影响到其他人的缓刑程度。所以,作为B某某的笔者压力可想而知。
    经过几个昼夜的仔细查阅案卷及电子物证,层层剥茧抽丝,笔者发现了以下几个问题,第一、销售数额,检方共指控被告人四笔销售数额共计34万元,即:1是许某,2是陆某,3是张某,4是袁某。那么B某某到底卖给了这些人多少数额的衣服,依据事实和法律又应当如何计算的?第二、未销售数额,未销售数额的鉴定是不是有依据,是否是从有利于被告人的角度出发,用来鉴定的查封了的服装是否与真正侵权服装系一致,会不会有其他掺杂的其他品牌的服装。
    权衡好辩护思路后,在审查起诉阶段,笔者就将初步的辩护意见提交给了检察官,就未销售部分中4款服装货号与鉴定服装货号不一致的部分请求予以排除,后经补充侦查,公安机关做了重新鉴定抛除了2款不一致的货号,将鉴定货值定为8925910元。辩护初步成功。
    【庭审】
    很快,本案进入了庭审阶段。
    庭审前,笔者把涉案证据和案卷又再次梳理了多遍,从上述辩护思路出发,就跟鸡蛋里挑骨头似的,挑出了本案至关重要的一个证据——电子物证《支付宝明细》,这个证据其他人都忽视了,没有查阅。但这个证据确实至关重要,它从客观上直接表明了被告人销售的是什么,是多少!同时,笔者从网店的评价中整理出了公诉机关指控被告人B某某未销售部分的实际销售价格,因为根据相关司法解释规定了:“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。整理之后的未销售价格为1045306.6元。笔者也曾期望能够通过公证机关的公证来完善证据的效力,但遗憾的是公证处均不做涉及刑事案件的公证业务。
    笔者从明细中分类整理将销售的和未销售的证据呈交至法庭,并与公诉人就上述2个问题、查获部分衣服为未遂及鉴定结论涉及的服装货号(公安机关鉴定程序违法)不一致等问题,做了激烈的辩论。
    同时,笔者通过发问不断的让自己的问题得到的答案在法庭中呈现,也与自己的辩护思路相互印证,通过质证、询问、答辩,最终让法官采纳了笔者的辩护意见。
    【判决】
    法院最终判决认为被告人B某某等明知是假冒注册商标的商品而予以销售,销售金额巨大,其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪,依法均应处罚。公诉机关指控的罪名成立,应予支持;但其认定的销售数额有误,应予纠正。根据双方的支付宝交易明细,结合交易双方的的言词证据,合议庭对不能确定为侵权的服装应予排除,对其中交易额予以扣除,认定已销售商品的金额为129412.76元;青岛市价格认证中心青价鉴字xx号涉案物品价格鉴定结论书中有三款服装共计价值3223514元与公安机关出具的扣押清单不一致,公安机关出具的情况说明和原始凭证无法做出合理解释,合议庭将此予以排除,认定未销售的为数额为5702396元,该部分未销售系犯罪未遂,依法可以比照既遂犯从轻处罚。.........对辩护人关于涉案物品应当按照实际销售的平均价格计算的辩护意见,经查,被告人B某某称涉案服装由其自行定价,可随意更改....导致无法查明每件衣服的单价,该意见不予采纳。... ...判决:B某某犯销售假冒注册商标商品罪处三年,罚金十万元,其他五人缓刑并处罚金。
    所有被告人均服判,没有上诉,家属对笔者的庭前庭上的努力也十分满意。
    【警示与思考】
    创业本是一个值得所有人尊敬的行为,不管是之前提到的跨入福布斯排行榜的80后,还是坚持自己梦想在路上的年轻人,笔者我都是非常非常尊重的,我喜欢他们不怕吃苦的冲劲,也赞许他们不安现状的勇气。那本案B某某也是一名创业人,他一开始在淘宝卖一些批发的衣服,同时也为社会解决了多人的就业问题,但后来却将创业路走偏了。现在很多人在淘宝开网店或开实体店销售一些不知途径的或明知假冒的服装,来挣钱,但法律是无情的,不论怎样也应当把法律这把利剑时刻放在头顶,不能轻易去触摸,做了的也应适可而止,回头是岸。
    本案法庭不论从销售数额还是未销售数额均认可了笔者的大部分辩护意见,从一方面看出律师在办案过程中体现出的尽职尽责,不放弃一点对被告人有利的证据的职业道德,也从另一方面体现出办案法官从事实和证据出发,从无罪推定和有利于被告人的角度出发,践行了最高人民法院宽严相济的刑事政策,给了被告人应有的刑事处罚,但同时也保护了当事人的合法权益。
    当然,还有一丝遗憾,那就是律师在刑事案件中的取证方式和范围目前法律没有明确的规定。就本案来说,事实上法律规定了被告人未销售部分的数额是这样确定的,第一先看是不是有明确的销售单价、如果没有,是不是有所有货品的销售平均价,再没有就应当按照市场价格来计算或鉴定。本案经过笔者层层筛查,终于找出了涉案31种未销售服装的实际销售价格,但这一证据虽然就是从之前的信息中找出的,但无法从证据的真实性去说服法官,而且也没有一家机构协助律师来完成这项工作,这一来就让律师在刑事案件中想举证证明被告人无罪或罪轻上显得比较尴尬,所以律师有些事情虽想到了,但却无法做到。
    格兰仕的执行总裁梁昭贤曾对创业者说过:“我每天都自问有没有犯错误”。这句话其实是对所有人的警示,创业者仍是,因为创业者走在经济的前沿,不论从哪一方面,稍有不慎就会走到禁区之内,不要在法律的红线上走路,不要打擦边球。比如:非法集资、P2P网络诈骗、侵占、私刻公章、虚开发票、开假发票、挪用资金等等都是创业者需要注意的问题。
    当然,法制是进步的,立法者和执法者的素质也在不断提升,法律维护经济秩序,也不会枉法裁判,我们也希望这些在今后的刑事审判中能够得到践行。律师永远都是创业者在路上的亲密战友,也永远与您共同守住创业路上的那一条红线。
   
   
    王鹏,山东德衡律师事务所律师,中共党员,有深厚的刑法、经济法律理论基础和丰富的办案经验,并富有创新精神。执业以来,承办了数百起诉讼与非诉讼案件,并致力于刑事辩护、公司治理、公司商务的研究,擅长刑事辩护、房地产及公司收购、兼并业务。担任数家中外合资企业,私营企业的法律顾问。
    王鹏律师联系方式:手机:13953287787 邮箱:wangpeng@deheng.com
    律师事务所地址:青岛市香港中路2号海航万邦中心34层
   


发表时间:2015/1/20