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李华端:有关美国商务部出口管制“实体清单”的解读

发布日期:2019-08-18


一、背景情况


在中美贸易战的大背景下,美国商务部工业与安全局(Bureau of Industry and Security, BIS)近期正加强对中国企业出口管制的执法力度:


2019年8月14日,美BIS将中广核集团及其关联公司共4家实体加入实体清单(Entity List)


2019年5月16日,BIS将华为技术有限公司(华为公司)及其位于26个国家的68家非美国关联公司列入到实体清单,同时允许临时及有限的例外。这一事件,迅速成为舆论的热点。有关华为事件官方裁定的解析,另见美国Mayer Brown 律师事务所发表的法律资讯“华为被列入实体清单”。文章链接如下:



就在上述日期之前2天(2019年5月14日),BIS刚刚决定将六个中国企业和个人列入到出口管制实体清单,其中包括四家位于广东省的科技企业和一家新材料公司。


此外,在2018年1月,8月和10月,BIS也曾分三批,将46个中国公司或个人列入实体清单。


中国企业、个人和组织频频被列入实体清单(Entity List),其原因和影响值得深入了解。实体清单与未经核实清单(Unverified List,简称 “UVL”)和被拒清单(Denied Persons List)都是美国出口管制法律中有关交易主体的“黑名单”。这三类清单的最主要区别在于对名单上实体参与的相关交易的禁止和管制程度的不同。未经核实清单、实体清单、被拒清单,呈从宽到严的顺序。


其中,实体清单涉及到的中国企业最多,对中国企业的影响也最大。目前在BIS的出口管制实体清单中,已有147个中国实体被纳入。大多涉及电子、航空、半导体、工程和高科技元件研究、制造和销售实体。还包括一些学术机构,如北京航空航天大学、中山大学、国防科技大学、西北工业大学、四川大学、电子科技大学等。


被列入实体清单中位于中国的企业和个人完整清单,请参见以下网址:



值得关注的是,在之前中兴被BIS进行与出口管制有关的调查与处罚的长篇连续事件中,中兴公司也曾经历过被列入实体清单的程序。当时中兴事件的大致发展过程如下:



上述过程可以看出,中兴在已经被列入实体清单的情况下,对出口管制事件仍然缺乏重视、存在工作纰漏,导致后续处罚和管制的加重,付出更大的和解代价。


二、美国出口管制法下的“实体清单”制度介绍


1、主管机构和法律依据


如前所述,实体清单(Entity List)是美国《出口管理条例》中一个涉及交易实体的“黑”名单。《出口管制条例》(Export Administration Regulations,简称“EAR”),是美国出口管制法律体系中最重要的法律之一,管辖机构为美国商务部工业和安全局(BIS)。在判断一项交易受此项法律管制的程度时,除了关注拟进行交易的物品,还需关注其交易的主体与交易的目的国。如前文所述,在交易的主体方面,《出口管制条例》有三个名单:被拒清单(Denied Person),实体清单(Entity List)和未经证实的清单(Unverified List)。当企业被列于不同的名单时,对涉及该企业拟进行交易的管制程度均不同。


其中,实体清单由最终用户审查委员会(ERC,the end-user review committee)负责更新与修改。该委员会市由来自商务部,州,国防部,能源部和在适当情况下财政部的代表组成,并由商务部主持。新增企业,个人或者组织到实体清单中的决定需要委员会成员的多数决,而移除和修改决定则需要委员会的一致决。


BIS将企业,个人或者组织列入实体清单的法律依据有:EAR 第744条和第746条之规定。EAR第744条:基于最终用户和最终用途的管制政策;EAR第746条:禁运和其他特殊管制。


2、企业为何会被加入实体清单


当一个企业的某些行为,被美国BIS或ERC认为严重违反美国国家安全或外交政策利益,或者具有参与或可能参与行为的重大风险时,便可能会被列入实体清单。具体参见EAR第744.11(b)条(Criteria for revising the Entity List.)的规定,该条列举了五种行为。 


(1)支持参加恐怖行动;


(2)提升了指定的支持国际恐怖主义的国家支持恐怖主义的军事能力;


(3)以违反美国国家安全或外交政策利益的方式,转让,开发,维修或生产常规武器等;


(4)谎报拟交易商品的最终用途,阻止BIS进行最终用途核查;


(5)有违反《出口管制条例》的风险,且ERC认为有必要采取事先许可审查的行为。


因此,根据上述规定,关于企业是否该被列入实体清单,ERC有非常大的自由裁量权。当ERC认为一个企业“可能/已经危害美国国家安全”时,即可将其列入。


3、 被加入实体清单的后果


1)当一个企业被列入实体清单后,如果其他企业(不局限于美国企业)需要与其进行涉及《出口管制条例》所管辖物品的交易时,需要向BIS申请许可(如中国企业与实体清单上的中国企业交易也需要申请许可)。


2)针对的货物:


所有EAR的管辖的物项,包括《商业管制清单》(CCL, Commerce Control List)上的所有产品,也包括受EAR管辖但不需要许可证的物项(如EAR99标记的货物);


产品位于美国境内、原产于美国、非美国原产但含有“美国成分”(包括商品、软件、技术)且达到一定比例的“外国产品”;利用美国技术或软件生产的特定产品;由美国境外工厂生产,但该工厂或工厂的主要部件源自美国技术或软件等。


3)针对的许可审查制度:


根据被列入实体清单对应的国家安全和(或) 外交政策考虑,对实体清单上的每个实体都会指定一项具体的许可要求。


大多数情况下,许可制度都是:推定拒绝 (presumption of denial);这表明,绝大部分的此类交易将会被禁止。 


少数情况下也会有一些特殊的制度,如:



4)许可审查适用的交易范围包括:所有向实体清单中的企业的出口,转口或者转移EAR管制物项的交易,涉及实体清单中的企业的所有交易,包括该企业作为采购方,中间商,购买方或者最终用户的所有交易。


5)许可豁免制度:通常实体清单上的企业不适用任何许可豁免制度。(各被列入实体清单上的企业关于许可例外的适用情况会在该企业被列入清单的裁定中一并写明。)


三、针对不同企业的应对建议


(一)被列入实体清单的企业补救措施


1、向ERC提出申请,要求将公司从实体名单上修改或删除


当企业自己被列入实体名单时,可以向ERC提出书面上诉(Appeal),要求ERC将其移除。


根据《出口管制条例》的规定[1],被列入实体清单的当事主体,必须亲自向ERC提出书面的、英文的上诉,并且必须提供认为自己可被移除的理由。ERC会在收到上诉请求后的30天做出决定。ERC根据该企业涉及的美国国家安全与外交政策利益,是否对该利益构成任何风险,及ERC认为合理的其他理由,在受到请求后30天内做出决定[2]


此外,在该公司上诉期间,其仍被视为列入实体清单,所有的交易仍需得到BIS的批准。


需要说明的是,从名单上移除企业的困难是非常巨大的。根据ERC的实体清单管理制度,删除或修改实体清单上的实体需要ERC内部的一致同意而非简单多数。此外,ERC的决定是该申请的最终决定,并且公司不得根据《出口管制条例》第756部分再提出上诉[3]


2、与BIS进行和解


如之前中兴的案件中的处理方式,通过与BIS达成和解协议,付出一定的罚金,接受特定的监管,并同意处于暂缓被拒出口的状态“suspended denial of export privileges”,有可能暂时被移除出实体清单。但是要避免未如实履行和解协议。


(二)具体交易许可申请方面需要注意的事项


在交易物项受EAR管辖而交易对象又在Entity List上时,必须要向BIS申请许可,如未获许可,则坚决叫停相关交易。


需要注意的是,实体清单中包含实体的名称、地址等其他信息。在企业实际进行业务时,可能还会出现以下情形:


如果当拟交易的对象,其名称不在实体清单之上,但地址与实体清单上的某个实体的相同,企业在进行这项交易时,必须经过充分的尽职调查,以便确定与清单上的实体不是同一个,并且不会转卖至该实体。


当拟交易对象的名称或地址,与实体清单上某个实体的名称或地址非常接近时,企业同样需要提高警惕。企业仍有义务进行严格的尽职调查,包括公司的名称,地址,公司高管,业务活动,联系信息等,以确定待交易的公司是否与所列实体相同。


此外,因实体清单更新速度的局限性,如果当企业发现待交易的实体名称已经被列于实体清单之上,但地址不一致时,企业仍不可与之交易。


(三)如何避免被列入实体清单


如前所述,根据美国《出口管制条例》§744.16,凡被合理怀疑为涉及、或有非常高的风险会涉及从事危害美国国家安全或者美国外交利益事务的自然人、法人、其他机构将会被列入实体清单。然而,美国最终用户审查委员会(ERC)在审查一个实体是否有上述的危险时并没有明确的标准。因此,企业在开展具体业务时,必须全面符合美国出口管制与经济制裁的法律要求,具体如下:


1、禁止与“全面”经济制裁国家进行业务往来


从历年的公告来看,大部分实体都是因其违反了美国对于伊朗、古巴等“全面”经济制裁的规定,从而被列入Entity List。


例如华为,在关于将华为列入Entity List的公告中,提到了一份纽约东区联邦地区法院的起诉书。该起诉书控告涉及华为13项罪名,控诉的事实包括华为故意将受到美国管制的商品出口/转出口至伊朗,违反美国出口管制和经济制裁的法律。ERC据此认为,目前有合理理由确认华为及其关联公司,存在违反美国国家安全或外交政策利益的活动的行为及重大风险。


2、遵守美国出口管制法律


美国《出口管制条例》对军民两用品有严格管制,同时禁止将受《出口管制条例》管辖的任何物品(含货物、软件和技术)出口或再出口到美国实施禁运的国家。例如,不得违反《出口管制条例》的一般禁止原则,包括不得(1)将军民两用品出口或再出口至相应受限国家,(2) 将任何美国原产或包含美国元素的物品出口或再出口至受禁运国家,(3) 出口、再出口、境内转让美国原产或包含美国元素的物品给受限用户或用于受限用途,(4) 未经BIS许可, 将任何美国原产或包含美国元素的物品出口、再出口或转让给“黑名单”上的实体和个人,(5)“美国人”支持核扩散活动等。


如:Mushko Logistics Pte. Ltd.在2018年3月22日,因未经许可,与位于巴基斯坦的Entity List上的实体交易,而被列入Entity List。Akhtar & Munir, Proficient Engineers and Pervaiz Commercial Trading Co.因违反美国核扩散禁止规定而被列入Entity List。


3、注意其他可能被认为危害美国国家安全或者美国外交利益事务的行为


美国BIS在出口管制的执法上有变得更加灵活的趋势。如福建省晋