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田小皖:虚拟货币与反洗钱及外汇管制

发布日期:2019-08-31

自2009年比特币诞生以来,虚拟货币蓬勃发展,给世界范围的科技创新及金融创新注入新动力。虚拟货币的诞生及发展也给传统的金融监管带来了新冲击,国际社会也及时做出回应,力求在鼓励创新与有效监管之间达到平衡。


反洗钱是国际社会打击犯罪及恐怖主义的重要制度,外汇管制是我国维护金融稳定的重要手段。虚拟货币从法律属性及运作机制上冲击了反洗钱及外汇管制制度,给两者带来了新课题。


一、国际反洗钱机制介绍


洗钱就是通过各种手段将犯罪所得合法化,即“洗白”。据OECD统计,洗钱每年涉及全球2%-5%的生产总值。在未建立反洗钱机制前,执法机关在应对洗钱行为上存有诸多困难:a.发现环节。由于金融机构要遵守保密义务,所以执法机关很难在“脏钱”进入金融系统及在金融系统内流动这些关键环节做到及时发现。b.调查环节。由于离岸金融服务的存在,洗钱者往往在发现被调查后将资金转入离岸地,使得当地执法机关很难获取有效证据。c.起诉环节。由于没有单独的洗钱罪,很难将洗钱行为与上游犯罪直接关联,故洗钱行为经常不被定罪。


为应对贩毒及其他有组织犯罪,国际社会逐渐达成广泛共识,各国均建立及落实了反洗钱政策。


1.洗钱三阶段及反洗钱三义务


洗钱具体方式很多,但可以大致划分为三个阶段:

a.入帐,即犯罪所得进入金融体系。最简单的就是将犯罪所得现金存入银行。由于各国金融机构施行了更严格的客户背景调查制度及大额现金交易报告制度,使得简单的存现变得很困难。洗钱者便开始使用更复杂的入账技术,如:混同。把犯罪所得资金与合法资金(商店、酒店、货币兑换中心经营资金)混合在一起;设立壳公司,壳公司虚假营业,产生合法收益;直接购买实物资产(珠宝、房产等),这些实物资产被重新出售的资金来源就是合法的。


b.分账,即隐藏资金痕迹。洗钱者使用各种方法隐匿资金轨迹,切断追寻线索。如不同账户间互相转账,向离岸地转账,壳公司之间虚假交易。


c.融合,即资金以合法方式重新进入经济循环。融合是洗钱的最后一步,经过入账、分账的资金要以合法面目重新出现。如通过虚假交易,支付特许权使用费,分红,信托的分配;或以贷款方式提供资金;或是赎回投资取得资金等。


金融机构反洗钱义务主要有:


a.客户尽职调查,包括确认、核实客户真实身份,账户目的,资金来源等;


b.可疑交易汇报。


c.配合调查义务,对汇报行为保密、提供资料、冻结资金等。

2.何为“上游犯罪”?


洗钱行为中涉及的资金必须是犯罪所得,即必须是实施上游犯罪的所得,没有上游犯罪也就没有后续将其所得合法化的洗钱行为,上游犯罪就是反洗钱的打击对象。洗钱行为最开始打击的上游犯罪是毒品犯罪,后来打击对象即上游犯罪种类越来越多。


各国对于上游犯罪的规定有两种模式:一种是列明上游犯罪的具体罪名,如美国18 USC Section 1956(c)(7)规定了170多种罪名是洗钱的上游犯罪,中国《反洗钱法》及《刑法》将7种罪名确定为上游犯罪,新加坡在《贪腐、毒品及其严重罪行法案》中确定其附件一、附件二所列罪名为洗钱上游罪名。


另一种是英国法律模式,其规定上游犯罪可以是所有罪名;具体说,依据英国 CJA规定,上游犯罪是指所有严重犯罪(应被起诉犯罪),如香港地区将所有严重犯罪(应被起诉犯罪)都确定为洗钱上游犯罪;依据英国PoCA,上游犯罪是指所有罪行。


3.跨境洗钱与“双重犯罪”、“单一犯罪”


由于金融跨境的便捷性及不同国家/地区金融、法律制度的差异性,特别是对于洗钱行为“友好”离岸金融地的存在,洗钱者往往会在不同国家、不同金融机构、不同币种之间进行资产转移,以完成洗钱及阻隔调查。这种资金跨境流动给反洗钱调查及起诉带来了困难。


如,甲在A国的上游犯罪所得被转移到B国银行,B国银行未能充分履行反洗钱义务,帮助甲持有犯罪所得。B国执法机构应不应该认定甲及B国银行有洗钱行为?毕竟,甲的上游犯罪不是在B国境内发生的。


在查办跨境洗钱行为中,执法的难点在于一国对于发生在另一国的犯罪行为如何评价。对此,国际上有两种模式,即“双重犯罪”标准及“单一犯罪”标准。


在“单一犯罪”标准下,不管甲的上游犯罪是在哪个国家发生的,只要B国认为若甲的行为发生在B国也是洗钱的上游犯罪行为,则甲及B国银行就构成在B国的洗钱犯罪,应在B国被追诉。


在“双重犯罪”标准下,只有甲的行为在A国和B国(若甲的行为发生在B国)都构成上游犯罪时,则B国才可能认定甲及B国银行在B国构成洗钱犯罪。


最初,英国CJA采用“单一犯罪”标准,即不论行为发生地如何评价该行为,只要依据英国法律,该行为构成洗钱的上游犯罪行为的,则甲及英国银行可能构成洗钱罪;如香港即采用“单一犯罪”标准。


后来,英国PoCA对此进行了修正,采用了“双重犯罪”标准,即行为发生地法律及英国法律都认定该行为是上游犯罪行为的,英国才有可能以洗钱罪追究甲及英国银行;如新加坡就采用了“双重犯罪”标准。


4.逃税与反洗钱


近些年来,在OECD及G20的推动下,反洗钱政策也被用于打击逃税行为。特别是税率较高的在岸地国家,他们饱受逃税带来的财政危机,更是有动力推动以反洗钱政策打击逃税。


甲是A国纳税人,本应向A国纳税,但甲未如实申报,逃避纳税,并且通过各种手段将逃税所得合法化。如果A国将逃税罪列为洗钱罪的上游犯罪,那么帮助甲隐藏转化逃税所得的金融机构的行为就可能构成洗钱罪。


对此,比较典型的立法模式为:1.在英国CJA下,若逃税行为达到严重罪行的标准,即该逃税行为若发生在英国且达到应被审判的程度,则该行为即为洗钱罪的上游犯罪。英国PoCA对于洗钱罪的上游犯罪有更为宽泛的描述,即任何犯罪行为都可以是洗钱罪的上游犯罪,不再要求是严重犯罪,故逃税行为可以构成洗钱罪的上游犯罪。2.美国、香港、新加坡等都明确将逃税列为洗钱罪的上游犯罪。 


同时,也有部分国家,如中国,未将逃税罪列为洗钱行为的上游犯罪。


5.逃税与跨境洗钱


对于离岸金融机构而言,如果逃税行为发生于在岸地,逃税所得资金被转移至离岸地金融机构,且离岸地金融机构有协助行为,那么离岸地执法机关会认定行为人及离岸地金融机关有洗钱行为吗?对此,1.需要看该离岸地对于洗钱上游犯罪的定义是否包括逃税罪;2. 该离岸地采用“双重犯罪”标准还是“单一犯罪”标准。


如离岸地采用英国 CJA立法模式,则其洗钱罪的上游犯罪定义为任何严重罪行,即包括逃税,且英国 CJA采用“单一犯罪”论,即不管逃税行为在发生地(国外)是否构成犯罪,若该逃税行为发生在本国构成犯罪的,离岸地便可以洗钱罪追诉协助金融机构。


如离岸地采用英国PoCA立法模式,洗钱罪的上游犯罪定义为任何罪行(即不再要求为严重犯罪),且PoCA采用“双重犯罪”论,即该逃税行为必须在发生地及离岸地当地都构成犯罪的,离岸地才可能以洗钱罪追诉协助的金融机构。 


例如:甲是A国税收居民,未向A国税务机关如实申报,逃税100万美元。甲在B国银行开立账户,将100万美元存放在该银行账户,该银行对甲逃税行为是知晓且提供协助的。


在CJA模式下,如果甲在A国逃税100万美元的行为发生在B国也是严重犯罪的话,则甲及B国银行构成洗钱罪。


在PoCA模式下,只有甲的逃税行为被A国及B国(如果该行为发生在B国)都认定为犯罪行为时,甲及B国银行才会构成洗钱罪。


实例分析:

开曼

由于开曼没有任何直接税种,也没有逃税罪名,发生在开曼国外的逃税行为不会被开曼认定为犯罪,故不满足“单一犯罪”标准或“双重犯罪”标准。


A国税收居民甲将其逃税所得转入开曼,开曼金融机构帮助甲持有、隐藏逃税所得的,开曼执法机关不会认定其洗钱罪名,而且开曼金融机构也没有可疑交易报告制度。


尽管国际社会就开曼这种变相鼓励逃税洗钱行为向开曼施加了很大压力,但目前为止开曼依然坚持上述立法。


瑞士

在FATF·2012年建议前,瑞士立法跟开曼持有同样观点。当时瑞士刑法并未将逃税列为刑事罪名,故“单一犯罪”标准或“双重犯罪”标准在瑞士都不会被满足。但随着2007年、2011年美国政府针对UBS的两起诉讼及FATF·2012年建议的公布,瑞士对此进行了修正,涉及金额60万法郎以上的逃税才被认定为洗钱罪的上游犯罪,故现在瑞士的金融机构要对客户的税务合规做调查。


新加坡

在FATF 2012年建议之前,新加坡也未将逃税视为洗钱罪的上游犯罪。但随着FATF 2012年建议的公布实施,新加坡修正了立法,将本地及国外的逃税行为视为洗钱罪的上游犯罪,故目前新加坡金融机构需要对客户的税务合规做尽职调查。


二、虚拟货币


依据FATF的定义,虚拟货币是基于共识产生的价值电子代表物,有如下功能:1.交换功能;2.账户功能;3.价值储藏功能,但无法定清偿功能。


虽然虚拟货币在法律上还不被认定为法定支付工具(即不能被用来支付税金、偿还债务等),但比特币、以太币及USDT类稳定币已经被很多人接受为价值转移工具。基于虚拟货币的去中心化、支付成本低、匿名等特性,加之法律定性的难题,导致很多不法分子不但使用虚拟货币来购买/出售违禁物品及服务,也用它进行洗钱和规避外汇管制。


虚拟货币的出现为洗钱行为各环节注入了新元素:


1.上游犯罪。如以虚拟货币为对价出售违禁物品来筹集资金。


2.入账、分账、融合。在虚拟货币与法币之间相互转化,将大额虚拟货币资金分割为多账户、小数额,在不同账户间、不同地理位置间、不同平台间转移虚拟货币,混淆非法资金来源,在虚拟货币交易平台上,使用现有金融系统将虚拟货币转化为法币并放置入金融系统。

FATF在2014年发布了报告《虚拟货币-定义及潜在反洗钱、反恐怖融资风险》,较为全面的总结了虚拟货币对反洗钱、反恐怖融资的挑战。FATF认为虚拟货币可通过网络传输,易于匿名融资,匿名支付,很可能被用于洗钱及恐怖主义融资。虚拟货币无中心化的特点,导致缺乏履行反洗钱义务主体,很多虚拟货币的发行者及交易平台并未建立或严格执行反洗钱制度,也使得执法机关很难在某个机构、某个地点进行执法行为。基于虚拟货币的网络特性,虚拟货币易于跨境转移、跨平台转移,更增加了反洗钱执法难度。


如:犯罪份子在网络上出售违禁物品获取虚拟货币,然后在虚拟货币交易平台(未严格执行客户身份调查程序)以虚假身份注册很多用户,将获取的虚拟货币拆分成小额存放在这些账户,再将这些账户内的虚拟货币在不同平台出售给国外买家,将非法所得转化为法币存放在国外账户。


在上述环节中,虚拟货币的流动代替了货币资金的流动,但因很多国家/地区并未要求虚拟货币发行者或交易平台履行反洗钱义务,故使得国际社会基于金融系统的反洗钱努力很大程度上落空。使用、交易、提现虚拟货币本身并不违法,若不在上游环节落实反洗钱制度,使得传统金融机构很难在最后“提现”环节起到阻拦作用。


各国立法、执法机关针对上述挑战,逐渐从立法、执法上做出回应,力争赋予虚拟货币法定货币的地位,以此要求虚拟货币发行方、交易平台落实反洗钱义务。


1.美国监管


美国联邦反洗钱制度包括两部分:a.金融机关有义务建立、遵守反洗钱制度;b.联邦法律将洗钱及相关活动确定为刑事犯罪。但是上述反洗钱制度并未考虑到虚拟货币的威胁,对于虚拟货币是否属于货币,虚拟货币的使用者、发行者、交易平台的地位是什么,立法者、执法者及被执法者产生过很多争议。


FinCEN在2013年对此发表了指导意见,认为虚拟货币的发行者、交易平台是从事货币支付业务,故其应履行反洗钱义务。在过去十年中,美国联邦检察官及主管部门也成功将上述意见适用于对虚拟货币的发行者、交易平台进行反洗钱起诉或处罚。比较典型的案例如下:


“Liberty Reserve”案,2013年,联邦检察官以洗钱罪起诉Liberty Reserve的创始人,联邦检察官认为其平台帮助用户以假名注册账户,以虚拟货币支付时隐匿账户信息,在2006年至2013年间洗钱数额涉及60亿美元。Liberty Reserve的创始人认为虚拟货币不是货币资产,故其未开展货币支付业务。法院最终认定“虚拟货币很容易转化为法币,是价值的标示,被用于开展金融交易”,最终Liberty Reserve的创始人被以非法从事货币支付业务及洗钱罪名定罪。


Ripple币处罚案,2015年,FinCEN拟处罚Ripple币的发行者及交易平台,理由是,Ripple币与法币可以自由兑换,故发行者及交易平台在未取得许可的情况下从事货币支付业务,未履行反洗钱义务。最终Ripple币的发行者及交易平台认罚。


基于上述认识及案例,在美国境内的虚拟货币的发行者、交易平台都应履行反洗钱义务。


与此相同的,欧盟理事会第5次指令 (Fifth Money Laundering Directives)也明确要求虚拟货币平台及钱包方要采取预防措施,即客户尽职调查、可疑交易报告。


三、中国实践


1.反洗钱


中国充分履行了有关反洗钱的各种国际条约及指导意见,从法律、法规、操作规范方面建立了完备的反洗钱制度,金融机构也具备丰富的反洗钱实践经验。中国的反洗钱制度建设得到了国际社会的认可。


洗钱行为的上游犯罪,依据《反洗钱法》第二条及《刑法》第一百九十一条规定,我国并未将所有犯罪都认定为洗钱行为的上游犯罪,而只认定“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七个罪名为洗钱罪的上游犯罪。


2.虚拟货币政策方面


目前中国对于虚拟货币持“一刀切”的禁止态度,主管部委在2017年9月发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》,一再重申在中国境内禁止发行虚拟货币,禁止虚拟货币与法币的兑换服务,不得为虚拟货币提供定价及信息中介服务等平台服务。故虚拟货币平台机构目前均不在中国地区运营,不在中国地区推广业务。但因为虚拟货币网络化特性,上述法规不可能禁止中国居民使用、交易虚拟货币。事实上,很多虚拟货币及虚拟货币交易平台的主要交易参与者还是中国居民。


在虚拟货币发行方及交易平台的反洗钱义务方面,2013年12月五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》明确了比特币登记、交易等服务机构的反洗钱义务,即“提供比特币登记、交易等服务的互联网站应切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别,要求用户使用实名注册,登记姓名、身份证号码等信息。各金融机构、支付机构以及提供比特币登记、交易等服务的互联网站如发现与比特币及其他虚拟商品相关的可疑交易,应当立即向中国反洗钱监测分析中心报告,并配合中国人民银行的反洗钱调查活动;对于发现使用比特币进行诈骗、赌博、洗钱等犯罪活动线索的,应及时向公安机关报案”。在后续案例处理中,也有司法机关确认平台机构应“履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务”。


但随着2017年“一刀切”的禁止政策,我国虚拟货币的反洗钱义务没有机会得到进一步的发展与细化。


3.外汇管制方面


以《外汇管理条例》为基础,中国建立了完备的外汇管理制度。《外汇管理条例》确立了“经常项下外汇需求不予限制,资本项下外汇需求需经批准”的原则,明确在中国境内经营外汇业务应当经外汇管理机关批准。 


但《外汇管理条例》仅将外汇定义为法币及其转化物,即“本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:(一)外币现钞,包括纸币、铸币;(二)外币支付凭证或者支付工具,包括票据、银行存款凭证、银行卡等;(三)外币有价证券,包括债券、股票等;(四)特别提款权;(五)其他外汇资产”,并未将虚拟货币列为外汇。


虚拟货币因其发行主体非国家化及运行机制特殊化在中国法律意义上确实不属于外汇,虚拟货币交易也不属于外汇交易行为,虚拟货币交易平台也未在中国境内经营外汇业务,故不需要取得外汇经营资格。在事实上,随着各种“稳定币”的出现,“稳定币”与美元直接挂钩,使得虚拟货币与法币兑换的波动性被克服,且“稳定币”场外交易量巨大,使得以“稳定币”为媒介,借助场外交易的资金跨境流动、外汇兑换活动形成了巨大的市场。


从统计数据上看,外汇管理局自2017年5月至2019年5月共披露六期外汇违规案例,涉及103个处罚案件。

通过上述统计可以看出,外汇管理机关的执法目前仍然集中在较为传统的外汇流动方式,即企业端的虚假贸易,个人端的地下换汇及分拆换汇。外汇管理机关并未对以虚拟货币为媒介的外汇流动做任何回应,缺少回应的主要原因大概是:1.《外汇管理条例》等法规对虚拟货币的性质缺少定性,而且外管机关也未在执法实践中做突破解读;2. 虚拟货币的运行技术给外管执法带来了难度,炒币、换汇、投资很多时候界限并不明显。从人民币以充值方式进入虚拟货币交易平台到以外币方式提现至境外账户之间加入很多其他环节,如币值波动、金融产品加入等,使得从人民币至外币的过程复杂化,不像传统的地下钱庄操作那样明显,上述变化给外管机关执法带来很大困难。


近年来,越来越多国家开始给虚拟货币正名,并积极应对、鼓励相关创新,以期在未来的金融秩序中抢得一席之地。中国也不会一直以禁止性态度来管制虚拟货币,随着信用及实用性更强的虚拟货币,如Libra的发行,中国也会考虑发行与之竞争的货币。故在虚拟货币浪潮下,中国的反洗钱政策、外汇管理方法,也会随之更新,发展。



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田小皖,北京德和衡律师事务所联席合伙人,中国政法大学法学学士、美国西北大学法学硕士、中国人民大学金融学硕士,拥有证券从业资格。田小皖律师在商事争议防范及解决、复杂并购重组、交易结构设计、涉外争议解决、涉外并购、资产跨境配置、反洗钱等方面,为众多客户提供了有价值的解决方案、合规咨询,客户遍布大型企业、金融机构、高净值人群。田小皖律师对CRS有深入理论研究,并与境内外机构开展交流合作,能切实为客户提供CRS合规服务及资产配置建议。


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