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徐红亮:对利用(控制)信息实施操纵证券市场罪的思考

发布日期:2020-03-17

3月12日,《人民法院报》刊载“《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”一文,对最高人民法院、最高人民检察院2019年6月28日发布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕9号,以下简称《解释》)进行进一步的解读和说明。

《刑法》第182条明确规定了连续交易操纵、约定交易操纵、洗售交易操纵,同时规定了“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款。此处的其他方法是否包括股市上常见的蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、特定时间的价格或者价值操纵以及尾市交易操纵呢?《解释》对此予以补充规定,明确规定六种操纵证券、期货市场的方法,即:蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵(即利用“黑嘴”荐股操纵)、重大事件操纵(指“编故事、画大饼”的操纵行为)、利用信息优势操纵、恍骗交易操纵(也称虚假申报操纵)和跨期、现货市场操纵。当然,这六种行为加《刑法》规定的三种行为,仍然难涵盖所有的操纵证券、期货交易的行为,因此《解释》仍然预留了令兜底条款。

如果对具体的行为方式进行细致研究,在连续交易操纵中涉及到利用信息方式实现的交易。《刑法》第182条第一款第(一)项规定的行为方式是“单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”,其中包括了利用信息优势,即行为人相对于市场上一般投资者对标的证券及其相关事项的重大信息具有获取或者了解更易、更早、更准确、更完整的优势。这里的信息必须是重大信息,不是重大信息的,无法纳入刑法的调整视野,这不仅仅是因为一般的信息无法影响市场交易价格,而且行为的社会危害性难以体现出来。所谓重大信息,是能够对具有一般证券市场知识的理性投资者的投资决策产生影响的事实或评价。比如:上市公司的中期报告、年度报告、重大涉诉事项以及对证券、期货市场有重大影响的经济政策、金融政策等,这都是重大信息。当然,在连续交易中,被利用的信息优势是工具,是载体,是桥梁,主要方式则表现为联合或者连续买卖股票或者期货产品,这种行为影响证券期货交易价格或者交易量的,其社会危害性明显存在,破坏证券、期货市场的正常秩序。

《解释》所规定的“控制信息优势”是指通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏,误导投资者作出投资决策,影响证券交易价格或者证券交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益的。这种对信息利用的方式主要是针对控制信息的生成或者控制信披露的时间点、节奏等,是站在信息发布的“上游“实现利用信息优势的操纵,不仅仅是一种对信息占有之后予以利用的操作行为,所以说,在方式上两种形式存在明显的区别。

然而,值得注意的是:2019年6月28日“两高”负责人在新闻发布会的答记者问时,将这种行为方式概括为“利用信息优势操纵”,而今天的《人民法院报》将这种行为归纳为“控制信息操纵”,在表述上略有不同,不知道是有意而为,还是无意疏漏?毕竟利用信息优势的操纵行为针对已经掌握的信息而实施联合或者连续买卖,控制信息则不一定是对已有的或者已发布信息的控制,还包括了指针对待(拟)发布的信息。所以,笔者认为,还是使用控制信息操纵的归纳更为精确,更符合《解释》的本意。


此外,关于利用信息优势连续买卖的操纵以及《解释》所规定的“控制信息操纵”的主体到底如何界定?笔者认为应当是指一般主体而非特殊主体。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》虽然规定:“操纵证券、期货市场,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:……上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的“。事实上,这并不能认为这是对犯罪主体的限定,理由是:

(1)这是对特殊主体(上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人)的特殊规定,即不再需要“持股30%”、”占成交量的30%”以及连续20个交易日的条件限制,即如果这类特殊主体参与利用信息优势而进行操纵证券期货市场的,不需要具备上述条件。

(2)《立案追诉标准(二)》所规定的前提是”涉嫌下列情形之一“,这种“之一”的表述是指八种情形的任何情形之一,即如果不是“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人”,具体其他七种情形之一是可以启动追诉的。

(3)从刑法理论来讲,单独或者合谋利用信息优势联合或者连续买卖的,也完全可以由一般主体实现,实践中具体的案例并不少见。因此,笔者认为无论哪种形式的信息式操纵证券、期货市场罪,犯罪主体均为一般主体。进一步深入研究,非法有必要,也定有收获。

资本市场“气象万千、变化多端“,而“世之奇伟、瑰怪,非常之观,常在于险远”,进一步深入研究,非常有必要,也定会有收获。笔者对利用信息实施的操纵证券期货市场犯罪的思考仍然浅薄,欢迎各位批评、探讨。

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徐红亮律师,硕士学位(刑事诉讼法),德衡律师集团高级合伙人、刑事业务中心总监、中国诉讼法学研究会会员。十几年来,徐红亮专注于刑事辩护,主要案例:北京“E租宝”非法集资案、南京“易乾财富”非法集资案、上海“阜兴”系非法集资案、泰安“1·04”特大袭警案、青岛原公安局副局长杨某某受贿案、青岛聂磊黑社会性质组织案、青岛高某走私普通货物(红酒)案(免予刑事处罚)、朝鲜籍金某走私普通货物(面粉)案(不起诉)、郑州“九龙金币”走私案(缓刑)、西安某科技有限公司走私普通货物案、东营市东营区原区长丁某受贿案、驻马店马某对违法票据付款案(免予刑事处罚)、北京宋某涉嫌合同诈骗案(不起诉)、红河自治州某公司单位行贿案(不起诉)、岳阳某金融机构涉嫌单位行贿案(不起诉)、西安查某某敲诈勒索案(不起诉)、双鸭山鲁某开设赌场(互联网)案(缓刑)、深圳某上市公司高管非国家工作人员受贿案、东营某大型企业高管尤某涉嫌职务侵占、挪用资金、骗取贷款案、西安某国有企业走私普通货物案(免予刑事处罚)、武汉某公司单位行贿案、天津某上市公司子公司非法经营案、北京某民营公司总经理涉嫌诈骗案等。


此外,徐红亮在企业刑事合规建设方面,有诸多的实践经验,协助企业化解刑事法律风险。在刑事辩护的道路上,徐红亮律师坚持专业、专心,不断探索。


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质控人:张忠  刑事业务中心秘书长
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