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任力:《反垄断法》修订的三大要点与深度解读——《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》评析(下)

发布日期:2020-03-24

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二、明确互联网领域经营者市场支配地位的分析因素

从修订条款所涉垄断行为类型上看,《修订草案》对于滥用市场支配地位所做的修改较少,但不乏亮点,其中最为引入注目的是明确互联网领域经营者市场支配地位的分析因素,即第21条第二款规定:“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”

互联网在中国发展了20多年时间,如今到了一个拐点,“下半场”的竞争已经开始。在一些互联网细分市场领域,已出现寡头或者双寡头,可以说“寡头竞争”逐渐成为中国互联网产业竞争的一个特点。在此背景下,互联网头部企业在相关市场普遍具有较高的市场份额,这使得互联网巨头的一举一动很容易引起反垄断法的关切,甚至引发社会公众的垄断担忧。令人费解的是,尽管我国互联网产业发展迅速,且竞争愈发激烈,但与传统行业和知识产权领域的反垄断执法已日趋常态化和纵深化相比,互联网领域的反垄断执法实践却始终没有取得实质进展,近些年,电商平台“二选一”、网络音乐版权独家许可、大数据杀熟等反垄断争议一度引起广泛的关注和热议,但直到现在,执法机关仍没有公布任何一起互联网领域的反垄断行政处罚案例。南都大数据研究院反垄断课题组选取2008年至2018年间,互联网企业竞争中发生的垄断纠纷、引发社会对垄断纠纷担忧的40起样本,通过对中国互联网企业竞争中涉嫌垄断行为进行观察分析,发现反垄断法实施十年来,互联网行业出现不少恶性竞争行为,但被纳入执法范围以及进入到诉讼环节的案例并不多。故此,该条款一经公布,再联想到新近出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》已新增该内容,便引起了人们关于反垄断法将对互联网巨头“开刀”的各种猜想,甚至存在“反垄断法大修剑指互联网垄断”这样的解读。

事实上,对于该规定,须要予以关注,但切勿过度解读,一方面,反垄断法修订增加涉及互联网的内容,的确表明该领域已引起有关部门的关注和重视,被纳入到反垄断视野,提醒互联网头部企业要更加重视反垄断合规事宜,避免招致反垄断调查,另一方面,互联网领域的反垄断是世界性难题,其中涉及诸多疑难复杂问题,此规定的实效有待观察。为了更好地理解把握该规定的深意,还需要充分考虑其生成原因和背景,即因应国内反垄断实践的制度诉求以及顺应互联网反垄断的国际潮流。

从我国司法机关有关互联网领域诉讼案件的相关判决看,所涉垄断行为类型多为滥用市场支配地位,且判决结果大都以原告败诉而告终,究其原因,主要是因为原告难以举证证明所涉互联网企业具有市场支配地位,这说明,互联网领域经营者市场支配地位的判定关涉此类案件的未来走向和最终结果。更为重要的是,在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷案的判决书中,最高人民法院强调在互联网领域,市场份额对于经营者市场支配地位的判定仅有参考作用,不具有决定性意义,由此带来的直接后果是,在司法实践中,《反垄断法》第19条关于依据市场份额推定市场支配地位的规定的实施受阻,根据《反垄断法》第18条认定互联网经营者市场支配地位就变得至关重要,在这种情况下,《修订草案》新增此规定,无疑可以增强相关规则的可操作性,有助于消解这一理论难题。于此而言,该规定的生成是为了因应新经济业态发展和监管的需要。值得一提的是,尽管有观点提出可以绕开相关市场界定乃至市场支配地位认定,直接依据垄断行为的竞争损害来判定其违法性,但这并没有得到实务界的广泛认可和采纳。例如,不管是美国联邦最高法院新近裁决的运通公司案还是欧盟委员会新近查处的谷歌比价购物案,均采用了界定相关市场——认定市场支配地位——分析滥用行为的传统分析思路,如此更加凸显出该规定的现实意义。

从国外反垄断执法实践及其趋势看,互联网已经成为域外反垄断执法机构的重点执法领域,涌现出不少标杆性案件。比如,欧盟委员会及其成员国先后对谷歌、亚马逊和Facebook进行了调查并处巨额罚款,针对谷歌安卓系统垄断一案,欧盟委员会对谷歌处以43.4亿欧元(约合人民币339亿元)的罚款,创造了欧盟反垄断的最高纪录。作为全球三大反垄断司法辖区之一,尽管从微软垄断案之后,美国在互联网领域的反垄断执法活动裹足不前,甚至因此被称为“硅谷巨头们的天堂”,但这样的情况在近期已经发生了极速变化,随着布兰代斯学派的兴起,美国反垄断理论和实务界掀起了对反垄断改革的讨论,不少论者批判建基于后芝加哥学派的反垄断理论难以监管高科技巨头,主张对互联网领域进行反垄断监管的呼声越来越高涨,受此影响,美国联邦贸易委员和司法部2019年启动了对苹果、谷歌、亚马逊、Facebook四大科技巨头的反垄断调查,最近更是要求这些企业提交过去十年的所有并购交易信息,以进行回溯性审查。可以看到,互联网领域的反垄断正逐渐成为一种新的国际潮流,我国在反垄断法修订中增加此项内容乃顺势而为。值得注意的是,2017年,德国《反限制竞争法》的第九次修订也增加了该等内容,即《德国反限制竞争法》第18条第3a款明确规定:“在多边市场和网络中,尤其也要考虑以下因素评价经营者的市场地位:(1)直接和间接的网络效应;(2)用户同时利用多个服务以及转换费用;(3)其与网络效应相关的规模优势;(4)获得与竞争相关的数据;(5)创新推动的竞争压力。

该条款固然值得称赞,但也应看到,假使相关内容最终得以通过,其实施效果仍有待观察,尤其是考虑到互联网产业的技术创新和商业模式日新月异,相关分析因素需要放在个案情境和外部环境的变化中进行考察。另外,《电子商务法》第22条明确了电子商务领域经营者市场支配地位的分析因素,即“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”考虑到其与《修订草案》的相关内容并不一致,两者的衔接在未来是一个值得关注的问题。

三、在反垄断法多元立法目标中新增“鼓励创新”

除了对实体规则与程序规则作了修订外,《修订草案》还修改了立法目的条款,将现行法第1条修改为“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,鼓励创新,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”即在反垄断法多元立法目标中新增“鼓励创新”。相比于其他修订内容,此处变动并没有受到太多的关注,但我们认为,反垄断法价值目标对整个反垄断法的制度体系有着统摄性的作用,尤其是在原则性立法的背景下,对于法律解释中的价值判断具有引领功能,在反垄断法的价值目标中新增“鼓励创新”值得关注。

随着互联网产业的蓬勃发展,以技术、业态等的创新为基础展开的市场竞争愈发普遍,甚至说,创新竞争已成为数字经济领域的典型特征,而创新竞争的前提在于有创新的发生,故在《反垄断法》的价值目标中引入“鼓励创新”,从表面上看是为了促进创新,但从深层次上看,则是为了保护以创新作为表现方式的更高层级的市场竞争。就此而言,《修订草案》引入“鼓励创新”无疑回应了新经济呼唤反垄断法价值理念进行革新的诉求,赋予《反垄断法》鲜明的时代特征,同时也给创新在反垄断法中的角色定位奠定了基调。

可是问题在于,在反垄断法多元立法目标中新增“鼓励创新”可能会给其价值体系和实体制度的实施带来新的问题。

其一,创新在一定意义上可被认为是市场竞争的一种手段或表现形式,由此意味着鼓励创新可以为保护市场竞争这一目标所包含,在此背景下,是否有必要将“鼓励创新”单列为《反垄断法》立法目标,值得再斟酌。

其二,如何理解创新与其他立法目标尤其是市场竞争之间的关系,其位阶孰高孰低,这直接关涉反垄断法实体制度的实施。例如,如果“鼓励创新”成为反垄断法的价值目标,势必会对知识产权滥用行为的反垄断法规制形成冲击,因为知识产权制度是为了保护和激励创新,知识产权领域的反垄断在某种程度上是以牺牲创新来换取市场竞争,由于鼓励创新并没有被纳入到反垄断法价值目标体系,并不会引起价值目标的取舍问题。然而,如果将鼓励创新纳入其中,就将会带来反垄断法价值目标的冲突与选择问题。

其三,就创新与市场竞争之间的关系而言,从熊彼开创创新经济学以来,理论界一直没有就创新经济学相关理论和分析工具形成统一认识和看法,尤其是对于什么样的市场结构最有利于创新这样的基础性问题,也没有给出结论,在这种情况下,如何兑现鼓励创新这一立法目标或许将缺少理论支持。姑且不论如何采取积极措施鼓励创新,仅是处理涉嫌垄断行为人以创新为由提出的抗辩,就足以令实务部门头疼。例如,在涉及互联网的垄断行为的监管中就常常遇到这样的问题。另外,创新本身包含不同的层次,包括颠覆性创新和延续性创新,而颠覆性创新又包含四种基本类型:科技创新、商业模式创新、体验创新、模仿式创新,这使得相关问题的分析更加复杂化。

基于上述原因,我们并不赞成“鼓励创新”入法,而是建议通过法律解释将其纳入到反垄断法中,以避免对整个法律体系造成冲击,衍生出新的问题。

四、结 语

总体上,《修订草案》的相关内容体现了反垄断法的与时俱进,细化、充实和完善了有关制度,增强了法律规定的可操作性和可预测性,有助于进一步强化反垄断法的实施,尤其是反垄断执法加大惩处力度,有望让反垄断法真正长出“钢牙利齿”。同时,这提醒经营者特别是各行业的龙头企业务必要防微杜渐、警钟长鸣,高度重视并努力做好自身的反垄断合规工作。

但也应看到,法律的修订难免挂一漏万,综观《修订草案》,并没有涉及到以往反垄断理论和实务界关注和热议的一些问题,比如垄断协议的安全港规则、纵向非价格垄断协议、滥用相对优势地位、共同滥用市场支配地位、反垄断民事诉讼制度等。事实上,上述内容已在执法部门前期公布的相关法规中有所体现。例如,《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)就对地域限制、客户限制这两类纵向非价格垄断协议作了禁止性规定,上海市场监督管理局出台的《上海市经营者反垄断合规指引》对排他性销售、排他性购买作了规定,并提示存在反垄断风险。再如,《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)第13条对涉及知识产权的垄断协议设定了安全港规则,即如果经营者在相关市场的市场份额低于一定的比值,则可以据此免于垄断协议的反垄断风险。当然,原则性立法在很大程度上是各国反垄断法所固有的本质特征,前述内容应通过修法的方式引入还是在配套指南或规定中予以规定,尚待进一步探讨。但在反垄断法修订过程中,如何处理好反垄断法同其配套行政法规、部门规章、反垄指南乃至其他规范性文件之间的关系,仍是一个值得关注和斟酌的问题。

目前,《修订草案》公开征求意见已结束。据悉,待《反垄断法》(修订草案)正式完成后,执法部门将提交给司法部,而后由司法部牵头组织修订,最后提交审议,先提请国务院常务会议审议,后提请全国人大常委会审议。后续,我们将持续密切追踪反垄断法的修订进程,并适时奉上原创性研究文章和评论性文章。敬请留意和关注!

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任力,北京德和衡律师事务所高级合伙人,对外经济贸易大学法学博士,美国天普大学LLM学位。任力律师的主要执业方向为竞争法和争议解决。在竞争法领域,任力律师代理过数十起经营者集中案件、价格卡特尔案件和滥用市场支配地位案件,此外,任力律师还为多家公司提供了竞争法合规培训、并购前咨询等法律服务。在争议解决领域,任力律师所代理案件的领域包括房地产开发、信托、能源、金融和保险等领域,其中一些案件得到了媒体的广泛报道。

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