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金光协、李媚瑛:涉韩投资并购法律服务 | 《外商投资法》实施解读

发布日期:2020-03-28

  一、 前言  

自对外开放以来,我国外商投资领域以《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法》、《外资企业法》(以下简称“三资企业法”)及其实施条例或实施细则为主线,构成外商投资基本法律;国务院发布的《指导外商投资方向规定》及国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)和商务部会同国务院有关部门制定的《外商投资产业指导目录》构成外资准入相关基本法规;国家市场监督管理总局(即原国家工商行政管理总局,以下简称“市监局”)以及国家外汇管理局、财政部和国家税务总局分别在外商投资企业登记、外汇、税务等方面制定了大量三资企业法及其实施条例的相关配套规章和规范性文件。

在《外商投资法》出台前的外商投资领域法律规范较为分散、繁杂,2020年1月1日起正式实施的《中华人民共和国外商投资法》(“以下简称《外商投资法》”)取代三资企业法成为我国外商投资领域基本法现三法合一,具有显著精简明晰的优点。随着三资企业法的失效,相配套的大量法规、规章和规范性文件面临需要作出相应废止或修订的局面。2019年12月25日商务部发布《关于废止部分规范性文件的公告》(2019年第59号公告)废止了56件规范性文件,除了商务部之外发改委、市监局、国家外汇管理局、财政部和国家税务总局对于涉及外商投资相关配套的规范性文件的效力问题有待作出相应解释。作为外商投资法的配套法规,2019年12月26日国务院发布了《外商投资法实施条例》、2019年12月28日市监局发布了《关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》,2019年12月30日商务部和市监局发布了《外商投资信息报告办法》。

本文将从外商投资法的主要内容及实施过程中带来的主要变化两个方面进行简单梳理探讨。

 二、外商投资法的主要内容  

《外商投资法》共分六章四十二条,包括“总则”、“投资促进”、“投资保护”、“投资管理”、“法律责任”和“附则”等章节,多为原则性指导规定。

(一)外商投资类型更为完善体系化

从对外商投资的方式类型(包括股权类投资和非股权类投资,股权类投资又可分为新设和并购,非股权类投资比如项目、协议等)分析,在《外商投资法》出台前,对上述不同方式的外商投资方式的规定,散落于不同的法律法规之中,如新设类型投资规定于三资企业法;外商企业再投资规定于《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》;外商并购则主要规定于商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”)以及商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》;外商投资项目主要规定于《外商投资项目核准和备案管理办法》等。《外商投资法》第二条则将上述新设、并购、投资新建项目和其他投资方式全部纳入管理范畴。目前我国法律对于协议控制架构的监管还处于立法空白状态,外商投资企业法征询意见稿中曾将该种形式纳入规定范畴,但正式发布的法律规定中并未采纳,仅在第二条中加入兜底性条款的方式,为今后监管协议控制的外商投资形式提供了可能性,有待后续具体规定来完善。

(二)建立外商准入和投资管理制度

三资企业法时期,商务部门对外商投资采取逐案审批方式,每一个外商投资企业在取得商务部门的审批后才可以向工商管理部门申请设立登记注册。

《外商投资法》为外商准入和投资管理领域建立了制度框架,实施过程中需要进一步落实具体细节,进一步完善和优化《外商投资法》体系。

《外商投资法》中规定的制度包括:

a. 准入前国民待遇加负面清单管理制度

第四条规定,国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,负面清单将由国务院发布或者批准发布。

b. 负面清单管理制度

第二十八条规定,外商投资准入负面清单规定禁止投资、限制投资的领域,禁止投资领域外国投资者不得投资,限制投资领域外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件,负面清单以外的领域,按内外资一致的原则实施管理。

c. 项目核准、备案制度

第二十九条规定,外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行。

d. 行业许可制度

第三十条规定,外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。

有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外。

e. 经营者集中审查制度

第三十三条规定,外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

f. 外商投资信息报告制度

第三十四条规定,国家建立外商投资信息报告制度,外国投资者或者外商投资企业将通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

g. 外商投资安全审查制度

第三十五条规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

 三、外商投资法实施带来的主要变化

(一)外商投资企业组织形式、组织机构及其活动准则

《外商投资法》实施后,新设立的外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定(《外商投资法》第三十一条),企业组织形式可以是为有限责任公司、股份有限公司和合伙企业等,“中外合资”、“中外合作”概念将不再使用。依据三资企业法成立的中外合资经营企业和中外合作经营企业等,需对其组织机构进行调整与规范,《外商投资法》实施之后五年内可以继续保留原企业组织形式(《外商投资法》第四十二条)。即已经依法成立的外商投资企业应当在五年的过渡期内修改其现有的组织形式和组织结构,修订章程、调整公司权力机构为股东会,增设股东会职权、议事规则和表决程序,增设监事或监事会等,调整董事会职权、董事产生方式、表决方式等相关条款,以符合和遵守《公司法》的相关规定。

(二)外商投资相关合同及章程不再需要审批

外资三法及其配套的实施条例和实施细则中曾规定,合资或合作合同和三资企业章程及其修订,经批准生效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中也规定,外商投资企业的股权转让协议和修改企业原合同、章程,自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。2016年9月3日,《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》相应修订了上述法律,将批准生效的管理模式变更为不涉及国家规定实施准入特别管理措施的备案管理即可。

《外商投资法》发布之后,因已经不再使用合资或合作合同的概念,因此不再有中外合资合同或中外合作合同需要审批这一说法,章程也将适用公司法规定由各方自主约定各自的权利义务即可,监管部门将不再审查外商投资企业的合同章程,若产生争议将可以通过司法程序予以解决。

 四、总结

《外商投资法》的出台将对外商投资带来巨大变化,但《外商投资法》在内容上只规定了外商投资的基本原则、框架制度,因此应当先就现行外资相关法律法规进行清理,对于目前所处的过渡期规则应当进行专门规定,相关配套法律法规需要由各相关部门进一步明确。

金光协,德衡律师集团高级合伙人。金光协律师自1993年开始执业,至今已有20多年,先后为大韩民国总领事馆、韩国贸易协会(KITA)大韩贸易投资振兴公社(KOTRA)、韩国人商工会、威海市人民政府等政府机关及社会团体;韩国农水产食品流通公社、韩国GS Caltex、韩国乐天超市、韩国LS电线、韩国浦项制铁、韩国现代造船、韩国大宇造船、韩国世正集团、韩国CJ集团、韩国斗山重工业等大型跨国企业,以及韩国友利银行、韩国韩亚银行、韩国NH投资证券、韩国进出口银行、韩国产业银行、韩国新韩银行、韩国开发金融等金融机构处理诉讼案件或非诉事务。

联系方式

电话:13356397000

邮箱:jinguangxie@deheng.com

李媚瑛,北京德和衡(青岛)律师事务所律师。曾为外国投资者韩国产业银行、韩国理韩汽车等企业办理过外商投资企业的设立及变更;参与办理过韩国现代造船、韩国佳施加德士、韩国乐天超市等的外商投资企业股权转让、外资并购、外资退出、企业清算等一系列涉外非诉法律服务项目;为多家外资企业提供常年法律顾问服务,包括企业日常合同的制定与审查、企业与员工劳动纠纷处理、出具法律意见等各类法律服务。擅长领域:外商投资领域。

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电话:18754220207

邮箱:limeiying@deheng.com

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