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牛健:刑事司法鉴定质证审查的 点、线、面、体

发布日期:2020-04-08
牛  健

北京德和衡律师事务所律师








背景介绍:关于司法鉴定制度的重要性在司法实务领域不言而喻,根据公安、司法机关提供的司法鉴定意见数量显示,2017年起,全国司法鉴定数量超过120万起,并逐年高速增长,在刑事司法鉴定领域,根据北京大学汪建成教授完成的《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》的数据显示,针对大陆三个不同地区的中级人民法院调查表明,几乎每一起刑事案件都存在鉴定意见,尽管这是一个抽样的调研,但是结合我们的实务经验,基本是能够客观反映出鉴定的重要性。


鉴定如此之多,而公检法机关查明案件事实又过度的依赖司法鉴定意见,在此意义上,鉴定意见才有了“证据之王”的江湖称号。集团合伙人会议主席栾少湖也多次表示,“打诉讼就是打鉴定”,并呼吁如果刑辩江湖要成门立派,我们要做务实的“鉴定派”。所以,对于律师在办理刑事案件中,如何“打鉴定意见”就显得尤为重要。下面,笔者从点、线、面、体四个维度来分享刑事司法鉴定的质证审查。





一、刑事司法鉴定质证审查的“点”


何为“点”, 散点是认知的直觉,好点是知识的摇曳,这个听起来有点浮华,笔者想表达的其实很简单,一个好的质证审查点的切入至关重要。笔者刚刚梳理完成了《刑事案件司法鉴定意见质证审查的50个要点》,对于刑事案件司法鉴定意见的质证审查从审查鉴定主体、审查鉴定客体、审查鉴定程序与方法、鉴定意见书的形式审查以及实质审查总结了50个常见的审查点,并配有案例。文章发布在了笔者团队德和止争的公众号上,大家有兴趣可以关注查看。通过这样的一次梳理并结合案例,会发现那些我们口中的“点”在实务中成为了扭转案件的关键点,但是看文章、看案例,你会觉得,这很简单,按照这些点一个一个的提质证意见不就OK了吗,但是其实操作起来可能有意思的地方就比较多了。


比如,笔者参与团队毛洪涛主任、刘靖晟律师正在办理的一起刑事案件,某地工商联副主席、民营企业家涉嫌高利转贷罪,在该案的办理过程中,该省公安厅成立了专案组,委托当地一家会计师事务所进行司法会计鉴定,鉴定的主要内容是涉嫌高利转贷的具体数额,笔者团队当时是从以下几个点着手审查质证的:



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第一个,审查鉴定主体,这是最常规的做法,也算是标准动作吧,照理说,侦查机关委托的这家会计师事务所是一家全国性的会计师事务所,主体资格应该没问题,审查也就是例行公事,但是笔者团队查询了当地市司法局、省司法厅网站时发现,查无此家,一度怀疑是不是网站更新不及时,为了证实这家会计师事务所的主体资格,笔者团队当时想了一个办法,以客户的身份给这家会计师事务所打了一个电话,假装要进行委托鉴定来和对方进行沟通,但是这种司法会计鉴定往往委托机关都是公检法,因为在我国刑诉法中,初次鉴定的启动权掌握在公检法手中,当事人一方仅有申请重新鉴定和补充鉴定的权利,,当时笔者就通过这种方式和这家全国性会计事务所当地一个负责人聊了有20多分钟,比较全面的了解了当地司法鉴定的行情,比如收费标准是多少,完成鉴定的时间周期是多少,通过这个鉴定时间周期,我们也可以推算侦查机关的鉴定周期,比如像一般业务量的公司委托出具一份司法会计鉴定报告,时间会控制在两个星期内完成,当时侦查机关扣押了我们当事人企业大量的财务凭证,很多是与本案无关的,笔者团队多次申请,侦查机关每次都表示鉴定未完成,但是是否真的未完成通过鉴定时间可以推算出来。说回这个鉴定主体的问题,当了解的差不多的时候,最重要的一步,也是铺垫了这么多的最后目的,就是索要公司介绍和资质,这个时候已经和对方建立了信任,这结果也就不难了。随后这家会计师事务所负责人就将该会计所完整的介绍和资质发给笔者了,看了文件就明白了,这有点类似笔者所在律所扩张的模式,大型的会计师事务所兼并当地小型事务所,这个小型事务所有资质,但是大型事务所的分所是没有资质的,但是这些会计师又已经办理完成了转所手续,将手续挂在了大型事务所名下,那么矛盾就出来了,这个主体资格就是有问题的,基于此笔者团队向法院提出了关于主体资格的质证意见。


关于主体资格这里,笔者还想强调一点,我们往往过于信任书面的资质,从卷宗材料来看,很难从中发现问题,所以一定要跳出书面的资质判断,深挖,比如现在芜湖谢留卿等63人涉嫌诈骗案,也是目前媒体比较关注的一个案子,这个案子中,公诉机关第一次提供的价格鉴定,从书面材料看没什么问题,但是当律师深挖这个鉴定机构时发现,这是一家非法组织,于是通过控告的方式,促使该机构被认定为非法组织,该机构被当地民政局依法撤销,进而打掉了第一次价格鉴定。以上,是第一个审查点,主体资格。


这一点上,笔者想强调的是,不要过于相信书面资质,我们要多方核查鉴定机构的资质问题。



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第二个,审查鉴定检材是否属于合法的鉴定依据的问题,笔者团队正在办理的这起高利转贷案件,侦查机关委托鉴定机构鉴定高利转贷的金额、利息,但是从鉴定意见报告来看,鉴定的依据是本案的犯罪嫌疑人供述,证人证言,比如某某证人称,我在某年某月某日,向这个嫌疑人借了多少钱,当时给的还是现金,约定了多少利息,就这,然后就得出了所谓的高利转贷的金额和利息。笔者团队认为,如果这样做鉴定,基本上鉴定就没有任何意义,鉴定应该是更多的根据客观证据对专业问题进行的专业鉴定,你用证人证言当检材,这肯定是有问题的。


在这里还有一个问题,想和各位探讨,就是关于鉴定人,也就是办案机关,暗示鉴定机构鉴定方向的问题,在这个案件中,侦查机关在委托时明确表示委托鉴定高利转贷多少多少,给了鉴定机构一堆讯问笔录,但是正常来讲,应该是把客观证据交给鉴定机构,由鉴定机构来判断资金的走向,利息的多少,这应该是偏向客观的,然后在庭审中我们来质证,来辩论,犯罪嫌疑人的行为到底够不够成高利转贷罪,但是在实务中,尤其是经济犯罪中的司法会计报告,往往都是一种“侦查”性质的鉴定,不是一种客观中立的鉴定,这个时候,鉴定往往问题重重,需要我们深挖到底。


以上是通过笔者团队办理的一起案件中关于鉴定意见的两个质证审查点,这样的点还有很多,在不同类型的案件中的重点也不一样,需要我们通过系统、全面、细致的梳理,力争不错过一个重要的审查点。





二、刑事司法鉴定质证审查的“线”


何为“线”, 从数学角度,线是点与点的连接,从思维的角度,线是一种思考的延长。在刑事司法鉴定质证审查中,如何将点进一步的延长为线呢,这可能就需要我们在思考质证审查的时候多想一步,再多想一步。


比如,司法部至今为止发布了首批三起司法鉴定指导性案例,在这些案例中,其中一个关于刑事司法鉴定的案例就很具有代表性。


这个案例简要说,就是一个涉嫌强奸、故意杀人案的DNA检测,公安机关在勘验现场时,提取了被害人李平尸体裤子上的斑迹,经过DNA分型结果与犯罪嫌疑人张大山相同,张大山到案后,对先奸后杀李平的作案事实供认不讳,公安机关将犯罪嫌疑人张大山移送检察机关。


检察机关在审查中发现张大山有一个双胞胎弟弟张小山,虽然犯罪嫌疑人张大山已交代作案事实,为了排除合理怀疑,要求侦查机关对张小山也进行检验。检验结果让警方感到吃惊的是张氏兄弟是同卵双胞胎,DNA分型完全相同。


为排除张小山作案的可能,检察机关将案卷退回公安机关要求补充侦查,警方委托第四军医大学法医司法鉴定所进行鉴定。鉴定机构依法接受委托后,由一位主任法医师牵头组成鉴定小组,对张大山、张小山按照行业标准进行了STR分型检验。经比对,发现张小山在常染色体vWA基因座上出现了少见的三个等位基因的现象,又对张小山的精液进行DNA检验,发现同样存在这一现象。而张大山的vWA基因座未出现三等位基因现象,现场精斑在vWA基因座上与张大山的DNA分型结果一致。以此为据,鉴定人出具鉴定意见,认为案件与弟弟张小山无关,确定哥哥张大山为真凶,最终法院采信了鉴定意见。


为什么司法部会将这个案例作为指导案例呢?除了这是一种实务中较为不常见的情况,我们的办案机关曾经因为DNA检测的问题,导致过冤假错案,比如在2000年的时候,发生的李逢春涉嫌强奸案,在这个案件中,经鉴定,李逢春的血型与提取到的精斑的血型一致。公安机关将李逢春血样与提取到的精斑送至山西省司法厅进行DNA鉴定,鉴定结论是被害人褥面上精子DNA与李逢春血痕DNA谱带位置一致。但是李逢春仍一直否认其强奸。在案件审理阶段李逢春的辩护人申请重新鉴定,后案件被退回补充侦查,检材与李逢春的血液样本被送往公安部重新鉴定。经公安部两次鉴定,均得出了精斑不是李逢春所留的鉴定结论。


李逢春案中,山西省公安厅与公安部分别作出的鉴定报告结论迥异,原因在于DNA鉴定技术在司法实践中进行个体区分依据的是DNA序列中的差异,这种检测不要求对全部基因座的检测,而是只要选取足够多的差异性基因座来区分就可以满足鉴定的需要。简言之,选取的基因座越多,结果越准确;如果选择的太少则有可能因为偶合概率而出现来自不同个体的DNA某些基因座多态性相同的情况。在本案中,山西省公安厅鉴定时只选取了6个STR基因座,而公安部则选取了9个,第一次鉴定选取的基因座数量不足,导致做出了错误的鉴定。在被羁押了一年半的时间后,2001年7月李逢春被无罪释放。


在刚才这两个案例中,有一种直观的感受就是,单纯的质证审查DNA鉴定,似乎没有问题,这也是公安机关在侦查阶段敢于移送审查起诉的重要依据,但是尽管现代法医学已经具备了非常成熟的分子生物学技术,但是面对基因座选取数量不足,同卵双胞胎的情况,依然会出现误判。这个时候,就需要我们在已有鉴定意见的基础上延伸思考,提出各种有想象力的质证审查问题?比如犯罪嫌疑人是否有双胞胎、多胞胎或者同卵双胞胎问题?一份专业的DNA鉴定是不是存在检材不足而导致误判的可能?哪怕是万分之一的可能,也是我们辩护以及查清事实真相的机会。多想一步,再多提一个问题,就可能柳暗花明。这是笔者想分享的刑事司法鉴定质证审查的“线”的问题。





三、刑事司法鉴定质证审查的“面”


何为“面”,面是建立思考的框架,是塑造思维的场景。刑事司法鉴定的质证审查中,如何建立一个“面”的概念,那就要进行类型化案件的区分。刚才分享的无论是点还是线,都是一种质证审查中的共性思考点,那么有共性,必然有特性,在刑事案件专业化趋势越来越明显的当下,类型化案件的司法鉴定质证审查在实务中更加重要。


比如笔者团队整体上是做争议解决的,但是细分下来,团队有专门做税务案件的律师,团队上海办公室的赵清海律师就是只做虚开增值税专用发票罪的辩护,北京办公室的刘靖晟律师,在这个网络犯罪领域有专业的研究,深圳办公室的刘刚华律师,专门做知识产权领域的争议解决,青岛办公室的冯乾律师,在毒品犯罪的辩护上就有专业的研究。按照不同类型进行专业划分,所在在刑事司法鉴定中也是如此。


举一个例子,笔者团队办理过多起毒品犯罪案件,毒品案件的司法实务中往往会出现对毒品可疑物进行“定性”和“定量”的两份鉴定意见,缺少合法有效的鉴定意见将影响案件的定罪量刑,辩护律师在办理毒品案件时除了要关注其他证据是否足以证明犯罪嫌疑人、被告人有实施制造、贩卖、运输、走私毒品的主观故意和客观行为之外,也应重点关注毒品的鉴定意见,甚至可以说只有得出鉴定意见足以证明毒品可疑物确是毒品的结论之后,才去研究其他证据是否足以证明行为人的主观故意和客观行为。


对毒品案件鉴定意见进行质证,其实思路不能局限于鉴定意见本身,而是要清楚鉴定意见只是整个毒品鉴定过程的“结论”、“终点”,辩护律师除了能够对结论本身进行质疑之外,如果能够对结论的“上游环节”进行有效的质疑也能够有力地动摇结论的可信性。


两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》提供了一个完整的审查质证的思路——从毒品提取、扣押、称量、取样、送检、(检验)各环节对毒品鉴定意见进行质证。


笔者团队办理的一起走私毒品案件中,当时是针对毒品可疑物被定性为可卡因的《理化检验报告》,对于鉴定意见团队从以下几个角度提出了质证审查意见:


《理化检验报告》的检验机关和检验人不具有法定的资质,鉴定人只是助理工程师,属于初级专业技术职务资格,不具有鉴定人资质,送检材料、样本来源不明,无检验人的执业证号,缺少必要的签名、盖章,依法不能作为定案的根据。


第二个鉴定意见是关于将查获的可卡因纯度的鉴定意见。本案对可卡因进行纯度检验的鉴定意见在鉴定机构、鉴定人资质方面并不存在问题。因此,对这份鉴定意见的质证意见主要从“毒品定性定量的化学分析方法”上进行。


1.由于取样是否均匀影响到纯度检验的结果,鉴定意见对取样过程未详细记录,不能确保取样科学均匀。


2.检验过程描述过于简单,无法对其检验过程进行质证分析,无法确定其检验过程是否准确科学,不能保证其结论正确。


以上,就是笔者团队办理的一起毒品犯罪案件的鉴定意见质证审查分析。如果说毒品案件司法鉴定的质证审查是一个“面”,那么这样的面有非常多,常见的有涉税案件的司法鉴定审查、价格鉴定质证审查、环境鉴定质证审查、司法会计鉴定质证审查、电子数据的司法鉴定审查、涉走私类案件司法鉴定审查、涉林刑事案件司法鉴定审查、涉废物用品,当前北京就关于私设废土场的专项行动,非法经营,这里面如何认定废土场的鉴定问题,等等等等,总之当我们以一个面的维度来看待类型化案件的司法鉴定问题,从司法鉴定质证审查的共性点与各类型案件的特性点两个角度入手,对司法鉴定的质证审查,可能会有一个新的不一样的认识角度。这就是笔者想分享的关于刑事司法鉴定质证审查的“面”的问题





四、刑事司法鉴定质证审查的“体”


分享完了“点”、“线”、“面”,最后一个问题是“体”,何为“体”呢,笔者的理解是一种立体思维,也可以叫立体感。当我们全面的找到了质证审查的好“点”,再用思维的延长进一步对审查点作出思考,进而形成某一类型案件质证审查的“面”,当完成了前面这三个步骤的时候,到了最后一步,那也就是质证审查的终极目的,打掉“质证意见”。


而此时打掉质证意见,不能再局限于某一种或某几种方式,而是要全方位立体化的打掉。


面对司法鉴定意见时,一般分为三种情况。


第一种情况,就是一般性的司法鉴定,作为专业的法律人,通过“点”、“线”、“面”的方式就可以完成质证审查。


第二种情况,是非常专业的专业领域问题,这个时候当专业超出了律师质证的能力范围时,就需要专家辅助人的出场,请专门知识、专门领域的人来进行质证。比如,朱明勇律师办过的一起销售伪劣产品罪案,当时关于甲苯是不是芳烃这个专业问题,就邀请了这个领域的专家进行了出庭,对鉴定意见进行了质证。还有,业内熟悉的福建念斌案,在念斌案中,数位以专家辅助人身份介入法庭调查的资深毒理专家,针对念斌案理化检验报告和法医学鉴定意见提出的专家意见,成为法官查出、并确证念斌案存在合理怀疑的突破口。专家们经过认真研究,发现了隐藏在所谓“科学”鉴定背后的重大问题,如:1)标注为一位被害人之心血和呕吐物的两幅质谱图完全相同;2)标注为另一位被害人之尿液的质谱图竟与实验室该毒物的标准样本质谱图完全相同;3)本案所有的检验过程均未做“空白”对照检验;4)根据行业标准,质谱图上必须同时具备六个特征峰值才能认定被检物中含有氟乙酸盐,而本案被害人的心血、尿液的质谱图中却只出现了2个特征峰值;同时,在直接关系到控方“声称”的投毒方式是否成立的铝壶水等、以及“所谓”的毒物来源能否认定的制药碗盆等的质谱图上,也找不全符合检验标准的这六个特征峰值。换言之,借用念斌案之专家意见书中的话,念斌案中“现场物证检验结果应该为未能发现氟乙酸盐,本案件并没有任何证据支持氟乙酸盐曾被使用过。”由此可见,专家辅助人的直接介入及其提出的专业意见,暴露了控方检验报告和鉴定意见的漏洞所在,否定了控方指控的中毒原因、投毒方式和毒物来源,发挥了其在刑事诉讼中“查疑证疑”的重要功能。这是第二种情况,专业的问题交给专业的人士。


第三种情况,是介于一般性问题与专业问题之间的,没有那么明确标准的问题,可能所谓的专业人士不被法庭认可,但是我们又不足够专业,举一个例子,笔者所在律所李彤律师办过的一起利用邪教组织破坏法律实施罪,之前李律师在律所内部也进行过分享,笔者印象最深的一个点就是,关于犯罪嫌疑人所撰写的邪教教义是符合佛教教义的,还是纯粹的邪教教义,为了研究这个问题,李律师将正本的金刚经做了深入的研究,面对这种问题,我们很难请专家辅助人,你找一个佛教的高僧大德,亦或是高校教授都很难获得法庭的认可,这个时候,可能律师这个职业的特性就体现出来了,我们需要进行深入的钻研,用法律思维、常识思维、辩证思维等,来进行分析判断,一旦能从中找到质证审查点,那就是绝对的亮点。比如李律师办理的这起案件,亮点很多,大家有兴趣可以听到李律的进一步分享。


以上,这就是笔者想和大家分享的刑事司法鉴定质证审查的“体”的问题。


最后,为什么笔者会从点、线、面、体,这四个维度来进行分享呢,这四个维度的概念是阿里巴巴的曾鸣老师提出的,他当时提出这四个维度的概念是从企业在互联网时代的定位说起的,点,是指我们要做一个匠人,指的是个体专业度;线,是指人与人的协同,也就是人际连接力;面,是指托举他人,形成赋能更多人的平台;而体是多个面的结合,是立体感,是硬趋势。


当笔者把点、线、面、体这四个维度,用来思考刑事司法鉴定的质证审查时,就是今天向大家所做的这个分享。


1、点:全面梳理,找到最精准的质证审查点


2、线:深入思考,再进一步深挖点背后的内容


3、面:建立框架,形成类型化案件的思考方式


4、体:立体审查,多维角度的完成最终的质证审查


终极目标:打掉鉴定意见



(以上整理自牛健律师在德衡律师集团的内部分享)


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牛健,北京德和衡律师事务所执业律师,重大疑难争议解决团队成员。毕业于西南政法大学法学专业,北京市律师协会青年律师阳光成长计划优秀学员。从业以来,参与办理了一系列重大、疑难争议解决案件,专注于刑事辩护、刑事合规、刑事控告以及刑民交叉争议解决业务。


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