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张宁:新市场环境下融资租赁公司的刑事合规要点

发布日期:2020-04-09
张  宁

北京德和衡(上海)律师事务所

高级联席合伙人





 引  言 


融资租赁是以租赁资产为名进行的资金融通活动,究其本质是指转移与资产所有权有关的全部或绝大部分风险和报酬的租赁。融资租赁公司作为服务于金融、贸易、产业的资产管理机构,在当前经济社会中发挥着重要的作用并呈现不断扩张之势。但与此同时,多数融资租赁公司并未建立规范的内部管理和风险控制体系,导致经营过程中产生合规风险乃至刑事犯罪。


2020年1月8日中国银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)对融资租赁公司的经营监管提出了新的要求。本文将根据相关法律结合典型案例,从融资租赁公司的业务角度出发,列举融资租赁公司在经营过程中容易触犯抑或可能遭遇的刑事风险并提出相应的合规建议。





融资租赁公司的分类


我国融资租赁公司在过去根据监管部门不同,分为金融租赁、内资租赁和外商投资融资租赁三类。虽然当前三者主管部门已统一划归中国银行保险监督管理委员会,但与金融租赁公司相对应,内资租赁和外商投资租赁一般被称作非金融租赁公司或一般融资租赁公司。它们在成立要求、业务范围、监管措施等方面依旧存在明显差别。例如根据“征求意见稿”第五十条的规定,非金融租赁公司不论方式手段合法与否,不得以任何形式吸收公众存款,亦不得进行同业拆借。但对于金融租赁公司而言由于货币融通属于其业务范围的必要组成部分,根据《金融租赁公司管理办法》(以下简称“管理办法”)第二十六条的规定,允许吸收非银行股东3个月(含)以上定期存款和进行同业拆借,但应当严格依照国家和行业要求。






金融租赁公司的合规风险


>>  业务合规要求


根据“管理办法”第二十六条和第二十七条的规定,金融租赁公司经银保监会批准后可以开展如下业务:



基于上述规定,金融租赁公司开展上表列明的业务以及其他本外币业务时,均需获得银保监会批准。金融租赁公司在开展业务前,应注意核查和确认相关业务是否属于需经银保监会或其他相关监管机构批准的业务。以开展衍生品交易业务为例,根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第二条的规定,该办法不仅适用于银行业金融机构,同时适用于金融租赁公司;同时该办法第六条规定,相关金融机构开办衍生产品交易业务时,需经银保监会批准。因此,金融租赁公司如拟开办开展衍生品交易业务,应在获得银保监会批准后开展,否则将面临违规经营风险。


>>  经营合规风险


 I  非法从事银行业金融机构的业务活动的,由银保监会予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。


 II  违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的,责令改正;有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


 III  据具体情况,还可对直接负责的董事、高管和其他责任人给与纪律处分、警告、处以五万以上五十万以下的罚款、取消其任职资格、一定期限或终身限制其从事银行业工作等一项或多项措施。 





非金融租赁公司的刑事风险防控


>> 防控罪名I:非法吸收公众存款罪/集资诈骗罪


案例I:范玉龙、陈鑫、林峰等非法吸收公众存款、窝藏、包庇案


上诉人(原审被告人)范玉龙,系德善(上海)融资租赁有限公司实际控制人,伙同陈鑫、林峰等人违反国家金融管理法规,未经有关部门依法批准,以高额回报为诱饵,非法吸收公众存款人民币20多亿元,构成非法吸收公众存款罪,且范玉龙、陈鑫作为主犯,依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。


 法条指引 


《刑法》第一百七十六条


非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十八条 


非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:


(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;


(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;


(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;


(四)造成恶劣社会影响的;


(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。


案例II:e租宝案 


安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司以及相关犯罪嫌疑人在不具有银行业金融机构资质的情况下,通过“e租宝”、“芝麻金融”两家互联网金融平台发布虚假的融资租赁债权项目及个人债权项目,包装成若干理财产品进行销售,实际吸收资金500余亿元,涉及投资人约90万名。集得资金用于还本付息、占有挥霍或实施其他犯罪行为。对于该非法集资的行为,法院判决被告单位及相关责任人丁宁等多人构成非法集资罪和非法吸收公众存款罪。


 法条指引 


《刑法》第一百九十二条


以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。


《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》


以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:


1、个人集资诈骗,数额在10万元以上的;


2、单位集资诈骗,数额在50万元以上的。


【风险提示&合规建议】


所谓非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。非金融融资租赁公司法律明确禁止不得吸收或变相吸收公众存款以及其他形式向社会募集资金,违者将对企业和相关责任人员依照法律、行政法规和国家有关规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪最明显的区别在于是否以非法占有为目的。通过融资租赁公司虚构融资租赁项目个人债权是“钰诚系”公司借e租宝实施集资诈骗的主要犯罪方式,该类公司除了将一部分吸取的资金用于还本付息外,相当一部分被用于个人挥霍、维持公司的巨额运行成本或继续实施违法犯罪。因此,融资租赁公司尤在经营过程中应当对租赁项目以及租赁标的的真实性、合法性进行审查。例如开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物(一般为固定资产)为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。


>> 防控罪名II:违法发放贷款罪


案例I : 安危、王雪松违法发放贷案


被告人安危、王雪松在吉林省信托有限责任公司任职期间,未按国家规定严格履行贷款业务审查职责,未对贷款申请材料真实性进行调查,违法发放贷款数额巨大,其行为构成违法发放贷款罪。


案例II:叶慧芬违法发放贷款罪一审案


被告人叶慧芬利用担任汇鑫小额贷款公司风控部经理职务的便利,未对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。违反国家规定发放贷款,数额特别巨大、造成特别重大损失,其行为已构成违法发放贷款罪,判处有期徒刑五年三个月;并处罚金人民币十万元。


 法条指引 


《刑法》第一百八十六条


银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。


银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的,依照前款的规定从重处罚。


单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。


关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。


《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》


关于违法发放贷款罪。银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定,向关系人以外的其他人发放贷款,造成50~100万元以上损失的,可以认定为“造成重大损失”;造成300~500万元以上损失的,可以认定为“造成特别重大损失”。


【风险提示&合规建议】


尽管当前融资租赁公司违法放贷的情形在当前司法实务中并不多见,但是“征求意见稿”第八条第(二)项禁止融资租赁公司不得发放或受托发放贷款。即便对于前文所指出的金融公司而言,也无法律明确规定其是否能够开展贷款业务。


上述案件中无论是小额借贷公司还是信托公司,与融资租赁公司同属于非银行性的金融机构甚至一些在性质上不属于金融机构,不能纳入国家信贷计划,无法获得长期性贷款或开展存贷款业务以补充自有资金或实现盈利。因此才会有不少机构选择铤而走险,在未经国家批准或者履行尽调职责的情况下违法放贷,融资租赁公司应当严格依照业务范围审慎经营,谨防此类刑事风险。


>> 防控罪名III:合同诈骗罪


案例:张红宇合同诈骗案 


被告人张红宇在北京市昌平区、上海市等地冒用郇某、徐某的名义,虚构融资租赁的事实,与北京中车信融汽车租赁有限公司签订融资租赁合同,骗取中车信融融资款共计人民币140万余元。法院判决张红宇犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,罚金人民币十一万元。


 法条指引 


《刑法》第二百二十四条


有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:


(一) 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;


(二) 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;


(三) 没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;


(四) 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;


(五) 以其他方法骗取对方当事人财物的。


《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条


以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。


【风险提示&合规建议】


融资租赁合同涉及承租人、出租人和出卖人三方当事人,与前文所提及的几个罪名不同的是,在合同诈骗罪中融资租赁公司往往以受害人的身份出现。在实务中融资租赁中涉嫌合同诈骗的行为多种多样,但可概括为以下两类情形:(1)承租人实施诈骗:虚构企业经济实力、履约能力、保证能力甚至提供虚假的主体资格(虚假身份和财产状况)证明骗取租赁企业履行租赁合同;(2)承租人与出卖人共同实施诈骗:一般表现为双方串通虚构虚假的租赁标的(上述案例);直租业务中出卖人、承租人串通骗取租赁款。


在融资租赁公司开展业务的实践中,对租赁物进行尽职调查以及尽职调查的要点系每一个融资租赁公司的合规法律风险管理的关键,如果不落实对承租人主体资格、租赁物真实性,租赁物采购合同、发票的真实性审核工作,可能会因此被犯罪分子利用实施合同诈骗并给租赁公司造成巨大损失。


>> 防控罪名IV:侵犯公民个人信息罪


案例:石某侵犯公民个人信息案


被告人石某2012年到2016年9月在友众信业融资租赁有限公司做贷款业务期间,将公司公司自有及非法购得的共计400余万条电话号码在微信朋友圈进行兜售,非法获利14万余元。法院认为,被告人石某自2012年以来购买各地公民通信通讯联系方式并加价销售,累计近四百万条。被告人以其他方法非法获取公民个人信息并向他人出售,情节特别严重,其行为已构成侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币五万元。


 法条指引 


《刑法》第二百五十三条之一


违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。


违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。


窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。


单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。


《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条 


非法获取、出售或者提供公民个人信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”:


(一)出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的; 


(二)知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;


(三)非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的。


【风险提示&合规建议】


公民个人信息,是指公民个人不愿为一般普通社会公众所知,并对公民个人有保护价值的信息。在刑法语境里,非法获取公民个人信息意指侵犯了公民的隐私权,即自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。融资租赁公司在经营和提供服务过程中应当对公民个人信息的获取、使用、公开等环节做到严格把控以避免非合规操作所带来的法律风险。


融资租赁公司在进行承租款催收追讨过程中需要收集收集和掌握被催收人的姓名、身份证件号码、联系方式、住址等信息,特别是在汽车融资租赁活动中,由于融资对象的特殊性,通常车辆都会被提前放置GPS定位系统。《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中明确将公民“行踪轨迹”认定为属于公民个人信息,故关于融资租赁企业自行配备车钥匙和安装GPS是否会构成刑事犯罪,引用上海市一中院刑二庭胡洪春审判长的观点,如果出租人在没有告知的情况下直接安装GPS,有可能构成侵犯公民个人信息罪;在获得同意的情况下安装,同样需要妥善管理数据,否则同样有可能构成侵犯公民个人信息罪。


>> 防控罪名V:职务侵占罪


案例:贺铭职务侵占罪一审案 


被告人贺铭在担任狮桥融资租赁(中国)有限公司雅西攀片区经理期间,未经公司同意擅自委托周某,于2015年9月3日将公司所有的集瑞联检牌重型货车以229888元的价格卖给被害人旭东。事后,周某陆续将卖车款打入贺铭及其前妻高娟的个人账户。构成职务侵占罪,判处有期徒刑一年六个月。


 法条指引 


《刑法》第二百七十一条第一款


公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上的有期徒刑,可以并处没收财产。


《公司法》第一百四十七条


董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。


董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。


《合伙企业法》第六十八条


合伙人执行合伙企业事务中,将应当归合伙企业的利益据为己有的,或者采取其他手段侵占合伙企业财产的,责令将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


【风险提示&合规建议】


公司高管、职员的合规问题历来就是企业合规治理中的核心所在。实务中融资租赁公司员工在履职过程中往往会利用虚假发票进行财务报销或者利用职务便利倒卖公司财产。对此,企业应当加强对员工的培训和管理。做好事前防控,完善职工管理规约、完善员工信息搜集;同时做好时候处理,追究目标员工的责任,如构成犯罪的,及时进行报案处理。





 结  语 


融资租赁作为目前国际上最为普遍、最基本的非银行融资形式,在我国资本市场中所占比重越来越大。本文从融资租赁公司的业务范围出发,对其在经营过程中的易涉刑事罪名和风险进行梳理并提出相对应的合规建议,以此希望融资租赁公司能够明确市场定位,合规经营,促进融资租赁行业规范长久发展。


实习生潘光伟对本文亦有贡献。



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张宁,北京德和衡(上海)律师事务所高级联席合伙人律师,中国政法大学法学硕士。专注公司治理、企业合规、金融诉讼及经济犯罪辩护。在金融诉讼和金融犯罪领域积累了丰富的经验,尤其具备金融刑事辩护及刑民交叉案件处理的实操经验;在经济犯罪的辩护工作中善于结合时事政策法规,运用创新的辩护思路为被告人争取最佳的解决方案,成功办理过多起取保候审,不予起诉,免于刑事处罚的案件;现致力于研究企业合规体系建设及金融公司刑事风险防范完善。服务的客户行业领域包括:银行、融资租赁公司、互联网金融公司、金融科技公司等。


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