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张蕾、李晓庆:案例观察丨建设工程领域“串通投标”民事、行政、刑事责任案例报告与律师思考

发布日期:2020-04-20
张  蕾

德衡律师集团合伙人


李晓庆

山东德衡(济南)律师事务所律师



 前   言:笔者曾代理相关串通投标案例,历经行政复议、刑事报案、民事一审、二审、发回重审(一审、二审),民、行、刑事领域跨界苦战。此外,在笔者作为PPP项目的法律顾问或者作为专家组成员评审有关PPP项目时,也多次遇到投诉串通投标要求废标的情形。


2018年,国家放松了必须招投标的项目范围门槛,需要招投标的项目范围进一步缩窄;2019年画风突转,国家相关部门对“串通投标”处罚力度开始愈发严厉。


2019年,企业与企业家因工程项目“串通投标”行为受到重大处罚案例频繁被报道。2019年11月12日,A股上市公司风语筑(603466.SH)的实际控制人兼董事长李晖因涉嫌“串通投标”罪被北京市公安局刑事拘留。2019年12月18日,黑龙江省佳木斯市中级人民法院公布一起“串通投标”刑事案件二审裁定书,因“鸡西市朝阳净水厂土建工程施工第一标段”等五个项目工程(工程总金额1.56亿),时任鸡西市副市长、H股上市公司河北建设分公司高管等多个被告人以及数个建设工程公司被判处相应刑罚。


2019年12月25日,国家住房和城乡建设部下发了《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》(以下简称“《意见》”),积极推进房屋建筑和市政基础设施工程招标投标制度改革,加强相关工程招标投标活动监管,严厉打击招标投标环节违法违规问题,维护建筑市场秩序。


本文通过大量案例分析有关机关对“围标串标”行为的认定及处理结果,举例说明围标串标的认定标准和处罚力度,为律界同仁提供相关参考和思考。    



一、概  述


(一)“围标”、“串标”与“串通投标”相关含义


“围标串标”系指围标与串标的合称,该词汇在建设工程主管行政机关行文或处罚文件中较为常见,比如住房和城乡建设部在《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市〔2014〕92号)明确提出“各地要加强外地企业准入后的监督管理,建立跨省承揽业务企业的违法违规行为处理督办、协调机制,严厉查处围标串标、转包、挂靠、违法分包等违法违规行为及质量安全事故......”;而具体到法律规定中多表述为“串通投标”;笔者认为有必要区分串通投标与围标串标的含义。


1.关于“围标” 


所谓“围标”,“围”即围捕、围猎之意,一般是指投标人之间相互约定,在投标过程中通过作弊手段投标,排挤未参与约定的投标人,最终使约定的中标人中标,从而谋取相关约定利益的行为。发起人一般称围标人,其他约定谋取利益的人称为陪标人。


2.关于“串标”


所谓“串标”,“串”即“串通”之语;一般是指包括投标人与招标人、投标人与招标代理机构之间串通和两个以上投标人之间通过约定行为合谋投标(未达到围标的程度)。


3.关于“串通投标”


笔者通过查阅相关法律规定及判例,司法实践中“串通投标”和“围标串标”并无概念区别和适用区别。相关法条显示,串通投标是围标和串标的集合。串通投标和围标串标的关系如下:



(二)相关法律法规


我国与建设工程领域“串通投标”相关的主要法律规定包括:


《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”此法条为本文所指串通投标或者围标串标的上位法依据。


《中华人民共和国招投标法》第三十二条规定:“投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第四十三条:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004年)第一条第三项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”


(三)司法判例之大数据分析


近几年关于围标串标的法院判决日益增多,根据Alpha系统查询数据显示:截至2020年3月27日,全国涉及串通投标案件有5832件;刑事案件明显居多,有3568件案例,民事案件次之,有1904件案件,行政案件有332件。如何规避风险、合理合法进行招投标成为招投标主体必须关注的问题,而规避风险的前提就是了解围标串标的认定标准和法律后果。裁判文书中包含“串通投标”的案例检索如下:


案由分类可视化展示:


程序分析可视化展示:


串通投标案件发展趋势:


二、民事责任认定与案例解析


(一)关于民事责任


由于建设工程的专业性和复杂性,为保证建筑工程的质量和安全,保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益,多部法律、行政法规都对其进行了规制,并包含了大量的强制性规定。一方面,合同当事人违反前述法律、行政法规强制性规定的,可能导致合同无效;另一方面,审判实践中应谨慎认定合同无效,维护民商事合同的效力及市场交易的安全和稳定。


建设工程领域导致施工合同无效的情形主要包括五大类:1.因违反招标投标领域法律、行政法规导致施工合同无效的情形;2.因违反建筑领域资质管理(挂靠)规定而无效的情形;3.因非法转包或违法分包而无效的情形;4.因违反工程建设审批手续而无效的情形;5.违反工程质量标准和压缩合理工期的情形。其中,因违反招标投标领域法律、行政法规导致施工合同无效的情形包括:应招标而未招标、先行实质性谈判、串通招投标、以他人名义投标或弄虚作假、低于成本价投标、招标代理机构泄密或串通、招标人泄密、招标人在评标委员会推荐名单外确定中标人。


根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。”《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效......”,串通投标的民事责任主要表现在中标行为无效,相应的施工合同无效。


建设工程施工合同效力是关系到诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承包、发包双方当事人利益密切相关的重大问题,是法院在审理建设工程施工合同纠纷中首要审查的问题,无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩,人民法院都将主动审查其效力。


(二)民事案例


民事案例中,主要是对串通投标行为的直接认定,以及对相关合同确定无效的认定,此种案例极多,应引起读者的充分注意。


典型案例一:山东合某建设有限公司与日照天某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案,案号:(2015)日民一终字第25号


裁判内容节选:2010年合某公司、天某公司在涉案工程招投标前已签订了标前协议,约定了工程价款等实质性内容,违反法律相关规定,属于串通投标行为,法院判决二者签订的标前协议无效,标后合同也是无效合同。因此,当事人签订类似于标前协议的合同自始无效。


典型案例二:歌某建设集团有限公司与福建省恒某融资担保股份有限公司建设工程施工合同纠纷案,案号:(2015)民一终字第70号


裁判内容节选:2011年6月15日,歌某公司与恒某公司就福安市某工业大厦施工问题达成一致,签订了《施工合同》。《招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”,而本案双方当事人在2011年8月至9月举行招投标之前两个月,即于2011年6月15日就对福安市某工业大厦施工问题达成一致,签订了《施工合同》,违反了法律、行政法规的强制性规定,故该《施工合同》及其《补充协议》均无效。 


律师提示:法院在民事、行政裁判中没有对“主观是否存在故意”的考量,只要符合法律规定的形式要件即认定为串通投标。


三、“串通投标”行政责任认定与案例解析


(一)关于“串通投标”行政责任认定


1.关于认定主体


我国目前关于串通投标认定主体的主要法律规定包括:


《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第一、二款规定:“国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的,从其规定。”


建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四条:“国务院建设行政主管部门负责全国工程施工招标投标活动的监督管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理。具体的监督管理工作,可以委托工程招标投标监督管理机构负责实施。”


住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》第三条:“加强招标投标过程监管。(七)加强招标投标活动监管。各级住房和城乡建设主管部门应按照“双随机、一公开”的要求,加大招标投标事中事后查处力度,严厉打击串通投标、弄虚作假等违法违规行为,维护建筑市场秩序。对围标串标等情节严重的,应纳入失信联合惩戒范围,直至清出市场。”


归结到建设工程领域,招标投标活动的监管主体为住房和城乡建设主管部门。以山东省为例,根据《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法(2018修订)》第六条的规定:“省住房城乡建设行政主管部门负责全省工程招标投标活动的监督管理工作。设区的市、县(市)住房城乡建设行政主管部门负责本行政区域内工程招标投标活动的监督管理工作。发展改革、财政、监察等部门依照职责履行招标投标的有关监督管理工作。”山东省省级住房和城乡建设主管部门为山东省住房和城乡建设厅,济南市住房和城乡建设主管部门为济南市住房和城乡建设局,山东省住房和城乡建设厅及济南市住房和城乡建设局负责行政区域内工程招串标行为及行政责任的认定。


2.关于认定情形


我国目前关于串通投标认定情形的主要法律规定包括:


《工程建设项目施工招标投标办法》第四十六条规定:“下列行为均属投标人串通投标报价:(一)投标人之间相互约定抬高或压低投标报价;(二)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;(三)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;(四)投标人之间其他串通投标报价的行为。”


《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条:“下列行为均属招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人,或者授意投标人撤换、修改投标文件;(二)招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或抬高投标报价;(四)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(五)招标人与投标人为谋求特定中标人中标而采取的其他串通行为。”


《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定:“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的,属于投标人相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”


《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定:“有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”


《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定:“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”


根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》(国家工商行政管理局令第82号)第三、四条的规定,“串通招标投标行为”分为两种:


第一种是投标者之间相互的串通投标,主要有以下几种表现形式:


(1)投标人之间相互约定,一致抬高投标报价;


(2)投标人之间相互约定,一致压低投标报价;


(3)投标人之间约定,在类似项目中轮流以高价位或低价位中标。


第二种是投标者与招标者之间串通投标,主要表现为:


(1)招标者故意泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为;


(2)招标者私下启标泄露,即招标人在公开开标之前,私下开启投标人标书,并通告给尚未报送标书的投标人;


(3)招标者故意引导促使某人中标。即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时,故意做引导性提问,以促成该投标人中标;


(4)招标实行差别对待,即招标在审查、评选标书时,对同样的标书实行差别对待,或者对不同的投标者实施差别对待;


(5)招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标,并让其中标;


(6)投标者贿赂获密,即投标者通过贿赂手段,在公开开标之前,从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为;


(7)投标者给招标者标外补偿,即投标人有意与招标人商定,在公开投标时压低标价,中标后再给招标人以额外补偿;


(8)招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标者商定,在公开投标时,故意抬高标价,使标价高于通常价,而致其他投标者上当吃亏。高价定标后,招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。


3.关于法律后果


我国目前关于串通投标法律后果主要法律规定包括:


《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。”


《工程建设项目施工招标投标办法》第七十四条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,由有关行政监督部门处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一至二年的投标资格,并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。”


《招投标法实施条例》对情节严重行为进行进一步界定:“(1)以行贿谋取中标;(2)3年内2次以上串通投标;(3)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;(4)其他串通投标情节严重的行为。投标人自上述规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。”


4.关于特殊行业的一些特殊认定标准


部分行业主管部门制订了一些特殊的认定标准,例如交通运输部办公厅关于印发《公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案》的通知【交办公路(2015)113号】、铁道部关于印发《铁路建设工程施工招标投标实施细则》的通知、吉林省公路建设工程围标串标问题专项治理工作方案【吉交建管(2015)201号】、福建省公路水运建设工程围标串标问题治理工作方案【闽交建〔2015〕122号】等。行政机关对于围标串标的认定标准归纳出行政机关对于围标串标的一般认定标准如下:


“(1)投标人之间相互串通投标:投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;投标人之间约定中标人;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动;不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账号转出。


(2)投标人与招标人串通投标:招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。


(3)投标人与评标专家串通投标:评标专家未按照统一标准作出废标处理;评标专家未对投标人的相同因素按照统一标准评分。


(4)投标人与招标代理机构串通投标:招标代理机构私自向投标人透露潜在投标人、通过资格审查名单、标底等敏感招标信息;招标代理机构擅自收取投标人或中标候选人佣金。”


(二)关于行政机关的处罚案例


1.典型案例


深圳市住房和建设局在官网发布《关于江西省水利水电建设有限公司与深圳市金河建设集团有限公司在两个工程投标中商务标异常一致情况的通报》(深建市场〔2018〕4号)


两公司在涉案投标项目中出现了投标报价总价、下浮率(两项目均为24.58%)及全部子项综合单价完全一致的情况。调查中两单位均称,因使用“筑龙全电子投标辅助决策工具”而生成了完全一致的标书。考虑到目前市场上采取快速下浮方式自动生成商务标投标文件的情况较为普遍,深圳市住房和建设局暂不对两家单位做出相互串通投标的行政处罚。


山东宁津检察院监督曾处理一起企业串通投标违法行为。2012年7月山东省宁津县因三件企业标书中的投标报价汇总表相似程度非常高,尤其表现为报价一致,认定三家企业涉嫌围标串标,并作出废标处理且对涉事企业进行经济处罚。


2.行政处罚


从相关案例中可见,行政机关针对串通投标的认定慎之又慎,除非有明确属于招投标法及实施条例规定的串通投标的行为,一般不做任何扩大解释,因此相关方应充分注意不要踩踏法律法规明确列举的相关情形中任何一条红线。


(三)关于法院作出的行政判决案例


法院判决是我们探讨和研究围标串标认定的关键素材和依据。行政处罚的性质不同于法院判决,因此在研究完行政处罚案例之后,有必要对法院判决进行分析。


典型案例一:盐城奥某景观工程建设有限公司与盐城市大丰区住房和城乡建设局行政处罚案,案号:(2017)苏09行终154号。


法院裁判观点节选:法院认定奥某公司与华某公司、丰某公司均委托李某伯一人编制了创业路(兴园路-滨河路)绿化景观工程项目投标文件,李某伯使用的电脑MAC地址与江苏省网上开评标系统中显示的电子投标文件预算生成的MAC地址一致,视为投标人相互串通投标。


典型案例二:山东明某实业有限公司、临沂市兰山区财政局财政行政管理(财政)再审审查与审判监督案,案号:(2017)鲁行申489号。


法院裁判观点节选:在认定被告是否存在串通投标行为时,原告主张几被告属于同一人实际控制公司,并提交了股东名录、工资单、录音文件等证据,山东省高级人民法院认为这些证据并不能证明几被告有串通投标的行为。


由此看出,法院对认定招投标非常谨慎,仅有工资单、录音文件及股东名录不能认定存在控股或管理关系,也不能认定是法律规定的其他联合行动。


四、“串通投标”刑事责任认定与案例解析


(一)刑法规定


我国《刑法》第二百二十三条规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚”。


最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年5月7日 公通字[2010] 23号) 第七十六条规定:“投标人相互串通投标报价,或者投标人与招标人串通投标,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准,但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。”


司法实践中,关于“串通投标罪”犯罪认定争议较多,主要原因包括:一方面我国《刑法》二百二十三条与“公通字[2010] 23号文件”关于“串通投标罪”的罪与非罪规定过于简单,与快速发展的招投标市场千变万化的形式难以适应,在司法实践中很难进行进一步的认定和判断,如果仅仅采取粗略或简单概括式的认定与处理将不利于市场经济的繁荣与发展。另一方面我国招标投标法的颁行晚于《刑法》中“串通投标罪”的立法,《刑法》中“串通投标罪”与我国招标投标法律法规无法衔接适用。


(笔者提示:我国刑法第二百二十三条规定的串通投标罪的规定采用的是“确定性规则”而“非准用性规则”,即其并非准用或无需参照招标投标法。按照法律规则内容确定性的不同,法律规则有确定性规则和准用性规则之别。确定性规则是指内容本已明确肯定,无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则;准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则,从刑法第二百二十三规定来看,“串通投标罪”法律规则的内容已确定,并未要求援引或参照招标投标法的规定,而刑法二百二十三条过于简单以致实践中难以准确判断与适用。)。


在司法实践中,“串通投标罪”的犯罪构成如下:


1.主体要件


本罪的主体就招标人而言,是特殊主体。就投标人而言,是一般主体,凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人以及单位均能成为本罪主体。


本罪属于共同犯罪,串通投标罪依照刑法条文的表述,是一种必要的共同犯罪,必须由两个以上的行为主体才能构成。其特点是以两个以上行为主体的共同串通投标行为作为犯罪构成的要件。投标人之间,招标人与投标人之间相互勾结实施串通投标行为,情节严重的,串通投标人即构成该罪的共犯。实践中不存在也不可能仅有一个招标人或一个投标人单独构成该种犯罪。


2.主观要件


本罪在主观方面必须出于故意,即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益,但仍决意为之,并希望或放任这种危害后果的发生。


“串通”即两方或多方之间有着相同的故意,即共谋“串通投标”,如果主观上没有串通投标的故意,则不构成本罪。


3.客体要件


本罪侵犯的客体复杂,既侵犯其他投标人或国家、集体的合法权益,又侵犯社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。此要件无争议。


4.客观要件


本罪在客观方面表现为串通投标的行为,主要指在招标投标的过程中,投标人之间私下串通,抬高标价或压低标价,共同损害招标人或其他投标人的利益,或者投标人与招标人之间相互勾结,损害国家、集体、公民的合法权益的行为。


5.关于情节犯:


本罪属情节犯、只有情节严重的串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成本罪。串通投标罪与串通投标违法行为的界限,关键在于该行为的情节严重与否,情节严重者构成犯罪,否则不以犯罪论,情节不属严重,即使实施了串通投标,损害招标人或者其他投标人利益的行为,也不能以本罪论处。在认定情节严重与否时,应当结合犯罪手段是否恶劣、是否屡教不改、行为的结果及社会影响等因素作出综合判断。


(二)关于“串通投标”刑事责任认定


1.典型案例


典型案例一(串通投标罪定罪处罚):李某等组织、领导、参加黑社会性质组织、李某等寻衅滋事案,案号:(2014)潍刑一终字第38号。


法院裁判观点:在竞标过程中“被告人李某与沈某、周某参与竞标,为承揽该拆迁工程,被告人李某在投标前许诺给沈某和周某每人1万元好处费,让二人退出竞标。被告人李某中标后分别给沈某和周某现金1万元”;在2012年4月被告又进行了同样的操作,低价中标。法院判决被告犯串通投标罪,判处拘役四个月,并处罚金人民币10000元。


典型案例二(串通投标罪与行贿罪数罪并罚):黄某犯行贿、串通投标案,案号:(2017)川11刑终47号。


基本案情:黄某在峨眉三小门口拿了10万元给王某,感谢他在工程上的帮助和支持;2011年年初或年三十,在成都药中校培训中心,将塑料袋包装的10万元给了王某。后,在峨眉山有一个实训基地项目招标,王某事前告诉黄建国通过邀请招标的方式他容易控制,让黄某自己想办法保证能中标。黄某以红*公司名义投标,让贺某、杨某代表乐某岸建筑公司和峨某城区建筑公司参与投标,在报价上,给他们说过在报价上只降一两万元。最后黄某中标。


法院判决:黄某犯数罪,依法应当数罪并罚。


综合上述案例,串通投标行为涉嫌串通投标罪,同时涉及行贿时,是以一罪处罚还是数罪并罚,在实践判例中可能有所差异。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。笔者认为,涉嫌串通投标罪同时符合行贿罪的构成要件的,一般应数罪并罚。


结 语:本文通过结合相关案例对围标串标的民事、行政、刑事责任认定及处罚的尺度进行了阐释,对招投标主体活动中的风险点进行了初步披露;通过案例查询与数据统计,律师可以对有关法律风险防范以及相关违法行为可能导致的结果进行充分预测,从而科学规划相关服务策略;基于以上理由,笔者特撰本文;期待与律师同仁交流,并决心持续长久地撰写此类文章。特此申明本文为原创,凝结了律师团队大量心血,转述及引用请注明出处。



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张蕾律师,德衡律师集团合伙人、集团房地产业务中心副总监、房地产投资委员会主任、北京德和衡(深圳)律师事务所房地产金融部主任;擅长领域:房地产与建设工程,城市更新、PPP与基金业务等。


张蕾律师执业15年以来,先为深圳市光明科学城政府经营项目、多个深圳市城市更新项目(村集体、旧住宅区)、产业小镇项目提供专项法律服务。同时,张蕾律师先后担任山东省财政厅PPP项目中介机构专家库等成员。

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李晓庆律师,山东德衡(济南)律师事务所房地产金融部执业律师,硕士研究生。擅长领域:房地产与建筑工程业务、重大商事争议解决纠纷、企业并购业务。


李晓庆律师自执业以来担任中石化山东公司、中移动山东公司、市场监督管理局、浩岳建设集团等多家企事业单位常年法律顾问。代理数起建筑工程施工合同纠纷案、商品房买卖合同纠纷、技术服务合同纠纷案\股权收购法律尽调项目等。


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