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徐红亮、段志刚:虚假破产罪中的六个具体问题

发布日期:2021-06-04

徐红亮


德衡律师集团高级合伙人


段志刚


德衡律师集团高级合伙人


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2020年12月16日至18日在北京举行的中央经济工作会议提出,要健全金融机构治理,促进资本市场健康发展,提高上市公司质量,打击各种逃废债行为。提及各种逃废债行为,不得不联系到企业破产,利用企业破产程序恶意逃债的例子在现实社会中不胜枚举。


根据界面新闻的报道:2020年4月份破产清算申请案件数量达345件,同比增长143%,创近14个月的新高。从地域上看,广东累计公布破产案件为325件,居全国之首。


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清华大学国家金融研究院院长、中国国际金融学会学术委员会委员朱民在题为《2021:全球金融的震荡和变局》的演讲时预测:“2021年经济最大的挑战是企业破产,也是对金融最大的压力。企业破产最早反映在企业负债和企业债券恶化”。从曾经的人民法院破产法庭门可罗雀,到当下的企业破产法庭车水马龙,这不仅仅是受到疫情的影响,也更是产生结构调整以及经济社会变化所不可回避的客观现实。不仅如此,个人破产也从理论走向实践,今年3月1日起,深圳实施《深圳经济特区个人破产条例》,该条例为了防止恶意逃废债,设计了大量条文,涉及“不能逃、不敢逃和不想逃”三个层面,个人破产已经从理论走向实践。


近年来,德和衡律师团队参与几宗企业破产案件,也包括涉嫌虚假破产犯罪的刑事案件。结合具体的办案经验,并参照国内相关的具体司法案例,笔者将虚假破产罪的相关问题归纳如下:


虚假破产罪被束之高阁



在企业破产案件中,一个方面人民法院审理企业破产案的数量不断上升,另一方面虚假破产罪的刑事案例屈指可数。那么,是企业在破产过程中完全依法依规、规范推进企业破产程序,还是企业破产过程中触碰虚假破产罪红线的案件往往被“雪藏”,巧妙而隐秘的损害债权人的合法权益?通过笔者的观察,后者所占比例居多。


掏空企业——“富了方丈穷了庙”,一般债权人喝着“西北风”而欲哭无泪愤恨着债务人偷梁换柱、金蝉脱壳,这样的现实案例不在少数。


试想:被各种监管机制严厉约束的上市公司尚存在不少的财务造假、业绩造假,而缺乏严厉约束的待破产企业呢?真经营不善或者假经营不善的企业,难道比需要对社会公众进行信息披露的上市公司更加规范、更加爱惜自己的“羽毛”,这简直是天方夜谭。通过中国裁判文书网的查询,截至2021年6月1日止,公开公布的虚假破产罪刑事案例如下:


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2006年6月29日,第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》,增设了虚假破产罪。立法至今,15年的时间,在司法实践中,虚假破产罪的法律条款没有能够被充分激活,停留在立法层面,未能有效回归社会经济生活。


虚假破产罪的主体包括哪些?



《刑法》第162条之二规定:“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”


在我国刑法体系之中,虚假破产罪是纯正的单位犯罪,即犯罪主体限定于公司、企业,自然人无法单独实施虚假破产罪。关于公司、企业是国有的,还是民营的;是有限责任公司,还是股份有限公司;是大企业,还是小公司,都可以成为虚假破产罪的犯罪主体。


尽管虚假破产罪只能由公司、企业构成,但刑事处罚的对象则是实施虚假破产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,刑事责任由责任人承担。这是因为虚假破产行为可能损害债权人的合法权益,导致债务不能有效清偿,如果对公司、企业进行处罚,则必然加剧上述情形的不利后果,最终进一步损害债权人的合法权益。基于对债权人合法权益的保护,立法者设定对虚假破产罪的处罚限定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。类似的法律处理方法,在刑事立法中并非个例。


那么,如前所述,深圳市开始启动自然人破产程序,自然人实施虚假破产的,是否构成此罪呢?答案是否定的,罪刑法定是刑法适用的基本原则,刑法未规定自然人能够构成此罪,则不能随时扩大的理解和适用,自然人在破产中隐匿财产、虚构债务的,不构成虚假破产罪。但是,刑事立法往往滞后于经济社会发展,2006年设计虚假破产罪之时,尚无自然人破产的任何实践,亦未引起刑事立法者的关注。可以预见,未来的刑法修订中,极可能是纳入对自然人实施虚假破产而损害债权人合法权益的打击。


虚假破产罪是否为结果犯?



结果犯是指犯罪行为必须造成犯罪构成要件所预定的危害结果的犯罪,即以发生法定的危害结果作为犯罪构成的必要条件。按照刑法的规定,虚假破产罪的成立必须是“严重损害债权人或者其他人利益的”,据此刑法理论界普遍认为这一个结果犯,对此,笔者也不持异议。


然而,对“严重损害债权人或者其他人利益的”的理解不能过于机械和教条,简单地认为只有企业破产程序结束这种严重损害债权人或者其他人利益的的结果才发生,这种理解难以令人信服。理由有三:


第一、“严重损害债权人或者其他人利益”仅从字面上看,无任何可以与破产程序实施完毕划等号的意思。破产程序尚在实施过程中,完全可能损害债权人利益的事实发生。


第二、企业破产案件涉及主体范围广泛如果将企业破产实施完毕理解为结果的发生,则可能导致对破产财产的评估、分配等合法性、合理性受至质疑,再去寻求纠正将耗费大量的司法资源。


第三、虚假破产罪若是依赖一个企业破产案实施完毕,才能成就犯罪的构成要件,则可以得出一个荒谬的结论:一个罪名的成立,必须有一个错误的虚假破产案件作为基础。这不是刑法实施的正确方法,也不符合刑法的立法本意。类似于,虚假诉讼罪的成立不需要诉讼程序终结。


所以,虚假破产罪是结果犯,但不等于说是企业破产实施完毕才可以构成此罪。司法实践中大量的虚假破产犯罪行为,无法纳入刑事法律打击范畴,对结果犯的片面理解是重要原因之一。


虚假破产罪与破产程序是否排斥?



《民事诉讼法》第150条第1款第5项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”应当中止审理。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民会议纪要》)第130条指出:“人民法院在审理民商事案件时,如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据,而刑事案件尚未审结的,应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后,再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据,则民商事案件应当继续审理。”


理论来说,两者是相互独立存在的,即企业破产程序按照《企业破产法》、《民事诉讼法》所规定的程序进行,而涉嫌虚假破产罪的刑事案件则按照《刑法》、《刑事诉讼法》办理,两类不同的案件理应分别按照不同的法律程序处理。


不得不说,有关刑民交叉的虚假破产案有其自己的特殊性,这种特殊性在于企业破产的启动程序中,需要申请人提出破产申请和破产企业如实报告企业资产状况,而这种申请或者申报行为是否存在虚假,既是判断虚假破产罪是否成立的客观方面,也是判断企业破产案件是否符合破产条件的主要依据,同样的一个行为是两个不同法律程序的核心点、关键点,这一事实必须查清。所以说,涉及企业破产的刑民交叉案件中,公安机关的侦查能力显然远远要强于债权人的举证能力,也强于人民法院的调查取证能力,在这种情况下,公安机关立案侦查在先,非常有必要。通过公安机关的侦查行为,可以落实是否存在虚假破产行为,以正确的适用刑法;同时,也可以为人民法院审理破产案件提供充分的事实和证据支撑,所在刑事侦查的必要性自不待言。


当然,并不是说所有的企业破产案件要公安机关侦查后,人民法院才可以审理,而是说符合《刑事诉讼法》规定的刑事立案条件的案件中,有必要让公安机关的侦查行为在先,以更加有效的查明案件事实,避免冤案、错案的发生。


虚假破产罪的行为方式



第一,必须实施了隐匿财产、承担虚构的债务或其他转移财产、处分财产的行为。隐匿财产,是指将公司、企业的资金、设备、产品、货物等财产全部或部分予以隐瞒、转移、藏匿,使企业的财产有效的减少,直接损害债权人的合法权益。承担虚构的债务是指:捏造、承认不真实或不存在的债务,间接损害债权人的合法权益。其他转移、处分私分财产,是指通过私分或者无偿转让财产、非正常压价出售财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿以及放弃自己的债权等行为。以上几种行为不是必须同时具备,只要具备其中之一,达到刑事立法所追诉的标准(下文论述)便符合虚假破产罪的客观方面。


第二,必须实施了虚假破产。前述第一条所列举的客观行为方式,必须发生在破产程序之中;如果不发生在破产程序之中,则也不能成立虚假破产罪。当然,并不必然要求破产程序的结束,关于这一点前文已有述及,此处不再赘述。


第三,虚假破产行为达到法定的追诉标准。公司企业实施了虚假破产行为,并非有行为便一定构成犯罪,而是要达到以下几个程度之一:(1)隐匿财产价值在五十万元以上的;(2)承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的;(3)以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的;(4)造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的;(5)虽未达到上述数额标准,但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿,造成恶劣社会影响的;(6)其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。


真破产中是否可能存在虚假破产罪?



真破产是一种形象的说法,并非法律概念,《企业破产法》并未提出真破产或者假破产的概念。所谓的虚假破产,如果从文义上看,存在两种理解:一种是虚假的破产,即不具备破产条件而破产;另一种是破产中的虚假,即在破产程序中有虚假的行为。事实上,企业符合进入破产程序的实质条件,但在破产过程中企业实施了虚假破产罪的前述行为方式之一,且达到的法律规定的追诉标准,这种情况下,虚假破产罪能够成立吗?


研究这一问题,要看虚假破产罪的立法本意。从刑法第162条之二可以看出,虚假破产罪是打击企业在破产程序中“实施虚假破产”,并非“启动虚假破产”,而实施的范围远远大于启动行为的范围。启动破产程序是是实施破产的环节之一,不是全部,刑法的用语极为严谨,透露出立法者的立法考虑。此外,如果从社会危害性来看,为保护债权人的合法权益及合法正当的企业破产制度,则没有任何道理仅追究虚假破产的启动环节,毕竟两者的社会危害性并无实质性的差别。因此,笔者认为在真破产案件中,也一样可能存在虚假破产罪,两者并非水火不融的对立关系。



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作者简介

徐红亮

德衡律师集团高级合伙人、集团刑事业务中心总监

徐红亮律师,硕士学位(刑事诉讼法),中国诉讼法学研究会会员。十几年来,徐红亮专注于刑事辩护,主要案例:北京“E租宝”非法集资案、南京“易乾财富”非法集资案、上海“阜兴”系非法集资案、泰安“1·04”特大袭警案、青岛原公安局副局长杨某某受贿案、青岛聂磊黑社会性质组织案、青岛高某走私普通货物(红酒)案(免予刑事处罚)、朝鲜籍金某走私普通货物(面粉)案(不起诉)、郑州“九龙金币”走私案(缓刑)、西安某科技有限公司走私普通货物案、东营市东营区原区长丁某受贿案、驻马店马某对违法票据付款案(免予刑事处罚)、北京宋某涉嫌合同诈骗案(不起诉)、红河自治州某公司单位行贿案(不起诉)、岳阳某金融机构涉嫌单位行贿案(不起诉)、西安查某某敲诈勒索案(不起诉)、双鸭山鲁某开设赌场(互联网)案(缓刑)、深圳某上市公司高管非国家工作人员受贿案、东营某大型企业高管尤某涉嫌职务侵占、挪用资金、骗取贷款案、西安某国有企业走私普通货物案(免予刑事处罚)、武汉某公司单位行贿案、天津某上市公司子公司非法经营案、北京某民营公司总经理涉嫌诈骗案等。


此外,徐红亮在企业刑事合规建设方面,有诸多的实践经验,协助企业化解刑事法律风险。在刑事辩护的道路上,徐红亮律师坚持专业、专心,不断探索。


手机:13811106740

邮箱:xuhongliang@deheng.com

段志刚

德衡律师集团高级合伙人、北京德和衡(济南)律师事务所主任


段志刚律师,司法部法律援助案件(刑事)质量评估律师、山东省人民检察院人民监督员、山东省法学会刑法学研究会理事。专注于大中型企业高管刑事法律风险防控、刑事合规及重大民商诉讼的一、二审、再审业务,具备较强的综合业务能力和重大疑难复杂案件的综合处理能力。


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