您正在阅读的论文题目是:对一起期货上诉案件的代理词

本文作者:王中

说明:2003年我们接受上诉代理的委托。一审判决书认定交易已经入市交易;经纪人没有按照约定停止交易;经纪人以个人名义承诺赔偿。判决认为,该赔偿属于经纪人个人行为做出的赔偿承诺有效,从而免除了期货经纪公司的赔偿责任。上诉的目的是要求期货经纪公司承担赔偿责任。

                             代   理   词

尊敬的审判长、审判员:
     山东德衡律师事务所接受本案上诉人青岛**有限公司的委托,指派我们担任上诉人与被上诉人青岛被告**期货公司与经纪人解某期货纠纷案件的二审代理人。鉴于本案二审采取书面审理方式,我们对有关方面进行详细阐述,便于合议庭参考。
现依据事实与法律发表代理意见如下,请合议庭能查明一审中没有查清的关键事实----4月30日前的全权委托和4月30日后无指令擅自下单以及入市证明,依据期货业特别规定,认定无客户指令交易、全权委托、借用账户的法律效力。

                          事 实 证 据 部 分

    一、关于4月30日后的指令单全部没有上诉人签字,属于私自下单(这是核心的核心)
    1、 一审认定的客户交易指令委托单单“均有”客户签字不实。
一审判决仅依据一份“卖出指令单”不能得出上诉人的交易都有签字,也不能靠这份4月30日前的指令单证明4月30日后的交易指令有上诉人签字。
    2、二审中上诉人在合法期限内请求法院调取或要求被告期货公司公司提供4月30日后客户委托交易指令的原始证据。法庭如果书面审查认为签字不明,我们可以申请笔记鉴定——鉴定指令时间、价格、数量等内容的笔迹到底是不是上诉人方所写。在本代理词后面,附洪*证言再次补充说明该事实,指令单上仿冒上诉人签字私自交易.请求法庭准许上诉人的调查取证的申请,因为我们认为这是涉及本案核心问题的证据。(见附件一:补充说明)

    二、关于4月30日前具有上诉人签字的指令单时间价格数量由经纪人决定,属于全权委托
    1、一审判决对4月30日前委托交易是否属于全权委托没有认定或查明
   (1)上诉人在一审中(见一审卷P95)举出,是下单指令人洪道正将预先签字的指令单(价格数量空白的单子)给经纪人。经纪经纪人解某不但人没有否认该事实,而且拿出《合同书》中的“委托书”(委托下达指令)来抗辩说他被授予了这个权利。
   (2)从委托书看,“委托书”是公司《合同书》附属的一部分,也是格式合同的一部分,被告期货公司公司是明知的。该全权委托的事实要么加以认定,要么查明。
   (3)在一审中,被告期货公司公司提供的指令委托单发生在4月30日纠纷之前,该指令单有经纪人对指令内容清晰的(时间、数量)篡改,这也足以证明经纪人对客户指令单内容的处分权利。
由于没有查明4月30日前的委托是否属于全权委托,也是一审误判被告期货公司公司免责的原因。
   2、在二审开庭中,上诉人再次证明4月30日前的委托属于全权委托
   (1)上诉人的证人出庭作证,对指令空白签字由经纪人决定内容的证明。
   (2)本来经纪人经纪人解某作为被上诉人应当参加开庭,而且作为具体指令操作填写人有义务做出对质,以便于法庭查明事实,但是经纪人解某在收到法庭传票的情况下,明知开庭时间不参加开庭,经联系其个人电话和家庭电话一律联系不上,故意回避法庭对关键事实的查明,应当承担对证据没有异议的后果,请求法庭依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四、七十八条规定,确认洪道正的证言具有法律效力。

    三、关于被告期货公司公司是否履行了代理合同——被告期货公司公司没有提交入市证明
    一审没有查明或认定被告期货公司公司是否把客户指令入市交易:上诉人在一审中提出该请求(见在一审卷P97),这是上诉人作为客户的权利,被告期货公司公司作为代理人有这个法律义务提供履行了代理交易行为,这是期货案件举证责任倒置的唯一表现,是经纪公司的举证义务。《最高法院关于审理期货纠纷座谈会纪要*第九条关于期货纠纷案件中的举证责任问题》规定:“如果客户主张经纪公司未入市交易,经纪公司否认的,应由经纪公司负举证责任。如果期货经纪公司提供不出相应的证据,就应当推定没有入市交易。”被告期货公司公司一审没有提供入市证据,但一审判决没有查明相应认定。
二审开庭中,上诉人坚持该请求,请合议庭裁定。

    四、关于交易结算单的签收事实
    1、上诉人的签收不是真是意思表达接受结果。是收到意思,不是接受的意思。当时签收附有条件,见一审卷P95:在2001年4月30日以后的签单是在经纪人明确作出了赔偿的承诺之后才签的,经纪人对该事实没有异议。这一点并非上诉人进行真实交易的意思表示。该事实也可以在上诉人二审提交的谢建荣、洪道正的证言中显示出来。
    2、一审对签收结算单没有查明。一审根据6份结算单,缺乏6、7、8月结算单的情况下,认定客户全部签收了结算,认定错误。对客户6/7/8月的日结算单签收也没有查明。

    五、其他证据部分
    1、一审查明上诉人帐户最后剩余保证金是2万元,不符合事实。
上诉人最后从公司拿出2万元整,实际超过了自己的剩余保证金(不到2万元)。被告期货公司公司为什么愿意给客户多出钱,不也就是自知理亏嘛。
没有上诉人的亲笔签字,根据《期货经纪合同》经纪人无权处分客户资金,为什么被告期货公司公司准许经纪人以客户上诉人的名义提取剩余资金。
    2、二审被告期货公司公司答辩称,三个条都是上诉人所写与事实不符。一审卷P92页经纪人经纪人解某自认前面两个条都是他所写。


                法 律 认 定 部 分

    我们对一审经纪人身份的认定、全权委托违法性的认定没有异议,但是对被告期货公司期货经纪公司没有法律责任持有异议

    一、 被告期货公司期货经纪公司为什么不应该免除赔偿责任?
    1、经纪人不执行客户指令的损失赔偿主体只能是公司,不应是经纪人个人
一审查明:2001年4月30日上诉人明确向经纪人经纪人解某发出了平仓指令,而经纪人经纪人解某没有执行该指令。对于经纪人经纪人解某不按上诉人指令操作给上诉人造成的损失,《最高人民法院关于审理期货纠纷座谈会纪要》第四条明确规定:“期货经纪公司的从业人员,不能独立地对外承担民事责任,其受委托所从事的行为产生的责任应由其所在期货经纪公司承担”,期货经纪公司是法定的赔偿责任主体。
    2、4月30日后没有客户指令,经纪人私自下单无效,公司承担全部法律责任
在上诉人通知经纪人发出平仓后,上诉人包括洪道正再也没有签字,后面所有的交易属于经纪人私自下单。该后果经纪公司应对此承担全部责任,这是基本的法律常识。没有交易指令的委托,证明交易的合法性根本不存在,更不应该存在签收结算单默认交易的前提条件,被告期货公司公司负有核查签字真实性的义务。
    3、经纪人对客户赔偿的承诺(条子)不论对被告期货公司公司来讲有效、无效,都不应影响被告期货公司公司赔偿主体的根本实质。(见附件二:责任追究示意图)
    从本案看,经纪人经纪人解某不执行客户的指令给客户造成了损失,本来就应有被告期货公司期货经纪公司赔偿,但是复杂在于经纪人给客户写了赔偿条,将本案引向该赔偿条是否对原来被告期货公司期货经纪公司赔偿责任的影响
    (1)该赔偿条不能免除被告期货公司公司的赔偿责任
    该赔偿条经过约定的赔偿额是10万,实际法定赔偿额却是94040元。也就是说,经纪人经纪人解某写的赔偿条——是否对所属的被告期货公司公司具有约束力?即被告期货公司公司按照约定的10万元标准赔偿,还是按照法定标准的实际损失94040元赔偿?而不是被告期货公司公司是否承担责任的问题,因为公司责任是法律(最高法院纪要)强制性规定的。
    假设一,这个赔偿条对被告期货公司公司没有约束力,被告期货公司公司也就不按条子上约定的10万元标准赔偿,但它的法定赔偿责任按照法定标准赔偿是不能随之抹杀的。
    假设二,该赔偿10万元承诺对公司有约束力,公司就应当按照10万元标准赔偿。
    因此,不能说约定赔偿标准无效,因此就无法定赔偿义务,这就违反了没有约定,按照法定的判决常识。所以结论是,被告期货公司公司要么按照约定标准赔偿,要么按照法定标准赔偿;而不是约定责任无效了,法定责任也一笔勾销了。
    (2)该赔偿条对公司的效力——个人行为对公司的效力
通过法庭调查看,该赔偿条应当属于经纪人经纪人解某的个人行为。但是应当注意的是,不是凡属于个人行为的一律对其公司无效,因为个人行为对善意第三人构成表见代理的,公司也应对其个人行为负责,虽然本案经纪人解某的确也是无权代理(表见代理都发生在无权代理情形下)。这是《合同法》第   条的规定。从法律专家看,该赔偿条对公司无效。(见附件三:清华大学法学教授意见2)。但如上说述,该赔偿条即使无效不免除公司的法定赔偿责任。
   (3)经纪人经纪人解某所作的赔偿承诺也不能认定是其替代公司赔偿。
经纪人经纪人解某所作的赔偿承诺是其履行职务行为过程中对客户所作出的,该行为不能认定为其替代公司承担责任,因为替代责任是指行为人在从事职务行为中致人损害时,由行为人所在单位或雇主承担相应的民事责任。由行为人替代公司赔偿没有法律依据,替代赔偿只能是公司替代职工赔偿。(见附后梁作民文)
    在本案中如果认定经纪人经纪人解某承担替代责任,首先没有法律依据,其次被告期货公司公司在一审、二审开庭中,一再强调赔偿事先没有报告,事后没有通知,公司一律不承认该赔偿。第三,本案没有被告期货公司公司和客户协商替代赔偿的“合意”,第四,经纪人个人连自己是公司从业人员都否认(一审卷P91),更不用说具有替代被告期货公司公司赔偿的意思了,到现在公司和客户也都没有认可这种方式。因此替代赔偿根本不存在双方法定、约定的依据。

    二、全权委托是否有效?违反期货业特别法无效。
    1、 全权委托的效力:
本来一个人全权委托是民事法律准许的,除非法律禁止例如自己代理、和双方代理。在期货经纪代理中,被告期货公司公司及其经纪人的代理费是与客户的挂钩,不是与交易盈利和亏损挂钩,也就是说,经纪公司及其经纪人的代理费是不问交易结果的,在这样的代理中不同于一般代理(与交易结果挂钩),因此期货代理立法就针对这种特殊行业尤其是我国的期货代理人的道德素质现状,明确禁止全权委托。
   《期货交易管理暂行条例》第三十二条:期货经纪公司根据客户的交易指令委托单,为其进行期货交易。期货经纪公司不得未经客户委托或者不按照客户委托范围,擅自进行期货交易。
  《期货经纪公司管理办法》(1999/9)第七十五条:客户应当在交易指令委托单中明确交易品种、合约月份、数量、买入或者卖出、开仓或者平仓、买卖价格的内容。期货经纪公司不得接受客户全权委托,不得接受内容不明确或者不完整的客户交易指令委托单。前款所称全权委托指期货经纪公司及其从业人员代客户决定本条第一款规定的交易指令委托单的内容。
   被告期货公司公司提供的格式合同《期货经纪合同》“客户须知”第二条:“期货经纪公司不得接受客户的全权委托”。
    2、 全权委托无效的法律后果:
作为专业期货经纪公司的被告期货公司公司,作为长期经营的期货公司,作为青岛是的公司也会知道青岛的海尔、双飞龙两家期货经纪公司的大量全权委托纠纷的判决后果。
而作为不懂得期货专业知识的上诉人,参加期货交易是从上诉人提供的材料可以知道的,是个受害人。综合本案上诉人做期货的初衷、做期货套期保值的约定、经纪人的操作等,被告期货公司期货经纪公司存在重大严重缺漏,应当承担反还本金的责任。

    三、客户是否及时通知了被告期货公司公司?是。
    1、上诉人已经多次提出异议,但经纪人一再不执行。
    从书面证据看,至少在6月15日前的一个半月里,上诉人多次向经纪人提出异议,经纪人曾分别书面保证清仓最后没有清仓反而大量交易。4月30日没有平仓;5月28日又书面保证5月30日平仓;5月31日又书面保证6月15日平仓。可以看出,当时的经纪人多次出尔反尔,拒不采取措施(立即平仓),靠侥幸心理导致损失继续扩大,损失应当由客户承担吗?让经纪人个人承担吗?
结论是:本案不是客户没有提出异议,是经纪人本人一再不执行平仓指令。
    2、 客户向经纪人发出指令,就是向公司发出指令。
一审判决认为,经纪人不执行平仓指令,应该及时通知被告期货公司公司。这样的看法,等于把经纪人不看作是公司的从业人员,是两个主体,这与判决认定的第一个问题自相矛盾;如果认为,只有向公司的法定代表人发出指令才是有效的,那是借口,况且本案被告期货公司公司的法定代表人经常不在青岛市.经纪人对客户而言就是代表公司,客户向经纪人提出的异议与指令就是对公司提出的。
    《期货经纪公司管理办法》、指令单每日结算制度、审查制度都规定了公司对经纪人每日的管理、监督义务。如果让客户来承担公司没有管理好经纪人的后果,公司到底还有什么法律义务呢?上诉人向被告期货公司公司指定的经纪人发出的指令与异议对被告期货公司公司有法定效力。
    四、是否存在经纪人 “借用帐户”?
    1、不存在“借用帐户”
    很明显,借用关系必须具备出借人和借用人的真是意思表示,否则就不存在借用合同关系。法律的推论至少应当建立在这个基础之上。但是,一审判决在没有任何证据表示出这种意思的情形下,推论出借用的合同关系。请问问经纪人经纪人解某,他一再不平仓是想干什么?不过是梦想市场行情将来越来越好让他摆脱困境。根本不是“借给我账户用用,赚钱了一起分。”请问问任何一个客户,哪一个客户只凭一个”口头承诺”愿意实际借给一个经纪人10万帐户资金任他操作?不可能的事。
   2、假设构成“借用帐户”,也是违法无效
   (1)经纪人以“客户”名义操作违法。经纪人作为公司人员,如果一方面利用公司职员身份下单,另一方面又代表客户,这等于构成一个“共同帐户”,变成自己委托自己交易,指令单完全由经纪人个人决定的事实。经纪人变成了双方代理。
   《期货交易管理暂行条例》第二十五条:期货经纪公司不得从事或者变相从事期货自营业务。第二十九条:期货经纪公司不得向客户作获利保证或者与客户约定分享利益或者共担风险,不得接受公司企业或者其他经济组织以个人的名义委托进行期货交易。
   《期货业从业人员资格管理办法》第十五条期货业从业人员应当遵守下列执业行为规范:(四)自觉避免与客户的利益冲突,当无法避免时,应当确保客户得到公平对待;(五)不得协助或者协同他人进行违法违规活动;
   (2)一审判决认为“经纪人解某承诺补偿原告的相应资金损失是在这一合同关系中向原告提供的对价”是错误的。经纪人经纪人解某作出的承诺不是“原告向其提供帐户进行操作的对价”,在出具最早的补偿承诺即5月31日之前经纪人解某就发生了私自操作,也就是说,5月31日的补偿承诺是在经纪人私自操作后写的,事后所做的只能是补偿,并不是对过去行为约定的对价,并且该损失补偿其真实意思是对经纪人未执行客户执行不平仓的补偿,根本不是约定适用帐户资金的对价,经纪人从来没有被授权可以调动资金(见合同授权调拨资金人)。商法中,“过去的对价不是对价”是使用对价词语的英美法的基本术语。

    五、对交易结算单的签收,不能认为是放弃了法定索赔权利。
   (一)客户签收了结算单,客户就承担交易结果吗?——理论
    我认为,签字具有约束力,理应承担(相应的)法律后果。
    但是,这要看签收的具体对象和情形。比如上诉人签收一审判决书,只是当事人收到的事实证据,不能认为签收了判决书的结果——表示也认可判决结果不能上诉了,这一点法官最清楚该签收的效力了。所以说,签收不一定是结果的签收。因此,签字一般具有法律效力,这只是一般情形,但不是绝对实用的情形例如:
   (一)一种情形,签收不是结果的签收(该期货单签字本身的特有期货法律属性属于签收记载事实而不是签受代理结果);
   (二)另一种情形,即使上一种情形不成立,签收就是表示签收结果,按照一般情况,凡是具有下列情况之一的,该签字就对客户也没有约束力:
   1、签字行为人不具有相应的法律资格
   2、签字行为人意思表示不真实
   3、签字属于违反法律或社会公共利益
   这三种情况,都是依据《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”第五十五条规定,“民事法律行为应当具备下列条件”情形。
   所以,我的个人结论是:客户签收结算单,不能绝对地说交易结果当然由客户承担。如果签收存在上述两类四种情形任何一种,就不应该认定客户签收结算单就导致承担交易后果。(如果该结论不对,下列的证明也就存在大问题)
   (二)本案客户签收结算单,是否承担交易后果?
我认为,本案客户的签收行为不能导致客户承担交易后果。我的理由是本案的实际情况,存在上述两类四种情形的三种情形:一是,期货结算单的签字是签收记载事项不是结果,二是上述人签收意思表示不真实,三是交易本身违法(没有客户委托意思就下单交易)。需要说明的是,这三种情形,只要一种能够证明成立,就足以得出我方的结论,不是三种情形缺一不可都能证明才行。
   第一,期货结算单签字的特殊性——签收的不是结果,签收不是签受
   1、签收的是事实性记载,不是代理交易结果的无瑕疵确认(接受)
   (1)从约定看,被告期货公司公司提供的格式合同《期货经纪合同》“通知事项”第十五条,指的是“记载事项”,这是双方明确约定的内容。如果是接受的结果排除了异议权利,就会与“报告和确认”第二十六、二十七条相矛盾,而后者根本没有排除对交易结果索赔的权利
    (2)从法律规定看,《期货经纪公司管理办法》 第八十条:“客户对交易结算单记载事项有异议的,应当在下一交易日开市前向期货经纪公司提出书面异议;客户对交易结算单记载事项无异议的,应当在交易结算单上签字确认或者按照期货经纪合同约定的方式确认。对于客户有异议的,期货经纪公司应当根据原始指令记录和交易记录予以核实。”由此可见,规章的意思是仅是对记载事项的确认。在国务院《期货交易管理暂行条例》中,连这条也删掉了,以保护投资者的利益。了解当时这个背景的,就会对签收的法律效力不轻易下结论。
   (3)从期货特性看,结算单的客户签字大大不同于合同上、指令单的客户签字,结算单尤其是月结算单,只是记载交易情况,并不反映整个期货代理过程,更显示不出该买卖单据是否在买卖指令单上的委托价格、时间、签字真实性等问题(请见本文后面所述本案中无客户签字经纪人下单的说明),不能排除客户根据具体指令单缺陷索赔的权利。其次,结算单是公司履行报告义务对客户的“报告单”,是履行报告通知义务的签收证明,对于实体权力不能根据合同不公平无效的条款排除。
   (4)从法律角度看,可以参考清华大学法学教授以及《期货法前沿问题案例研究》法律意见都不承认排除客户意义的权利(见代理人的前一次代理意见附件);从全国司法判例实践看,签收认定往往和其他交易过程一起认定,但绝大多数都不认可其效力。个别判例也有承认签字效力的,但都不是独立认定签字效力,都是和其他案情证据结合起来一并认可的,请合议庭特别审视这一点。
    第二,本案客户签字意思表示不真实
    1、 签收事实:(见一审案卷P95)
原告(客户):“到了签这些单的时候,解找到我,称如果我不签解没法继续操作了,可能会造成解他本人的损失,我当时有顾虑,怕签了就算我认可料,所以我让经纪人解某写了字据,损失由他承担,这样我才签了字。”
被告2(经纪人):“对这些证据没有异议。”
   2、签收意思表示的不真实性。
   (1)上述事实可见,签收的原因——在2001年4月30日以后的签单是在经纪人明确作出了赔偿的承诺之后才签的,经纪人对该事实真实性没有异议,期货公司也没有提出异议。该签收事实的证据效力足以认定。
   (2)该事实表明,客户签收不是表示接受交易结果,是赔偿条件下的签收,是收到这些单据,不是对交易结果的签收。如果是对交易结果的签收,那么还写赔偿条干什么?这不正是(索赔)不承认交易结果的证明嘛!
   (3)该签收是附条件的——附赔偿条件的。也就是该签收在满足一定交易条件才生效。这就把签收的效力和赔偿条的效力拴在了一起:如果赔偿条对公司有效,那么该签字后就对公司也有效;如果该赔偿条只对经纪人有效对公司无效,那么该签收也对公司无效;不应该出现割裂开来,赔偿条对公司无效,而附带条件的签字却对公司有效的荒唐结论。
    第三,本案签收的交易本身违法——所签收的交易居然是没有上诉人的签字的买卖
    1、除了上述签字的特殊原因外,还有一个更重要的特殊情形:在经纪人不平仓后,所有的交易买卖指令单上都没有客户的亲笔签字。这个震惊上诉人的事实,是在开庭后上诉人的授权指令签字人洪道正告诉上诉人的(该证据已经提交给法庭),虽然该证据在开庭后法庭指定的五日内提供的,或许迟了一些,但是,在开庭前,上诉人已经提交了“证据调查申请”,该申请书中申请事项的第一项就是,申请调取4月30日后委托交易指令单。现在,这个问题显得更加重要,再次请合议庭准许该申请,如果上面客户签字栏确有客户签字,上诉人愿意承担笔迹鉴定费进行鉴定。
    2、 按照一般做法,经纪公司的交易结算部门在没有客户签字情况下,不能接受经纪人的指令单的,但本案的期货公司却视而不见。期货公司以签收认可为由不承担自己法定审查任何责任,这不仅有悖于诚实信用的代理原则,也违反了合同约定——只能接受洪道正、谢建荣签字指令单约定,也违反了《期货交易管理条例》、《期货经纪公司管理办法》禁止规定,构成了违约。
    3、 4月30日后的交易,本来就是违法的,不存在对违法交易结果的追认。如果存在客户有委托买卖的意思,那么公司从业人员下单买卖构成全权委托,那也有个委托之意,责任就按照过错分担;如果客户连委托买卖的意思也没有,公司从业人员私自下单是否也认为构成委托呢?这就是本案4月30日之后的买卖的特殊情形!这些没有委托约定的买卖,公司没有审查,客户签收不能表示接受违法的交易结果。
    综上所述,本案中客户签收的效力,只要上述三种情形(两种是证据)之一成立,签收就不应认为是结果的认可。即使不考虑第一种情形(期货交易特点),只考虑本案特殊情形——签收的真实意思(证据);没有上诉人签字的委托事实;这种签字也不应当推定客户承担后果。 请合议庭慎重对待签收效力,就象签收一审判决书,只是当事人收到的证明,不能认为签收了判决结果不能上诉,

    六、经纪人解某的责任?他自愿承担补充赔偿责任。
    我们认为,该赔偿条及其后来添加的个人房产担保都是无效的。从该协议经纪人特别注明“补偿”看,该协议属于经纪人个人补偿责任的协议,并由经纪人做出担保——经纪人解某个人的房产担保合同是一个附属合同,即使因为没有登记导致担保无效,经纪人解某个人也要依照《担保法》承担担保无效的法律赔偿责任。因此,我们认为,经纪人解某承担的是自愿承担的赔偿补充责任,(可以见附件五:梁作民《人民司法》文章论述。)


    综上所述,我们认为一审判决的最大失误在于没有查明交易的合法性,尤其是仅凭一份无效的委托单认定4月30日后所有的指令单都有上诉人签字。退一步讲,即使假设交易有效,经纪人经纪人解某对上诉人所作的赔偿承诺不论是否对公司有效,不应该影响被告期货公司公司承担赔偿法律责任,只是被告期货公司公司按照10万元还是8万元标准赔偿的问题。我们认为,公司应当赔偿,经纪人经纪人解某个人自愿补偿应承担补充赔偿责任。
以上意见请合议庭参考采纳。


                                           山 东 德 衡 律 师 事 务 所
                                                 律师:王 中  王 隽
                                                 二OO三年五月二十三日


附件:1、2、3、4、5


发表时间:2004/4/5