您正在阅读的论文题目是:“网络变异”:网络法的困境与发展

本文作者:王中

    内容摘要:“网络变异”,主要表现有“流氓软件”、“恶搞”、“网络通缉”、“网络情人”等多种形式,并且随着网络发展还会花样翻新。这给网络法带来很多的困境,比如网络变异本身的道德评判、灰色界线的识别、网络多变的法律滞后等等。如何突破各种困境,本文举例说明。同时,网络变异成为了网络法发展的新动力。
    关键词:网络变异 网络法
   
    互联网为我们开拓了不是空间的空间,成为不受时间、空间限制的“虚拟空间(cyberspace)”。通过互联网络,我们的生活现代化大大加速。同时,我们也遇到了诸如“恶搞”、“流氓软件”、“网络通缉”、“网络情人”……它们是与网络主流发展有所变异形成的支流,这就是“网络变异”。
   
    一、什么是“网络变异”?
   
    目前还没有看到概括此类灰色现象的词汇,本文暂且称为“网络变异”。本文没有采用“网络异化”一词,是因为“异化”有特定哲学和社会含义的专用词汇,人控制网络发展成被网络控制被称为“网络异化”,不适合概括本文所要概括的灰色网络现象。用自然界的“变异”更适合些,以“变异人”为例,《格列佛游记》中永远不死的“斯特鲁布鲁格”;《蝙蝠侠》的反派人物“企鹅”;《大西洋底来的人》中会水下呼吸的麦克•哈里斯;《绿姑娘》吃极少食物但会光合作用的小岛居民等;电影《变异》(Altered)等等让人看到另一个“变异”的世界。
    本文这里无法给“网络变异”做出准确定义。但至少有如下特征:
    1、网络变异,它是现有法律没有明确定性的“灰色”网络生活产品或模式,往往难以明确界定为非法。
    2、网络变异,不是红色的,不是黑色的,是灰色的,也就是潜在黑色的成分偏多。
    3、变异,是中性词,不是贬义词。借用“生物变异”来解释,有的变异有利于生物的生存,有的变异不利于生物的生存。例如,小麦的抗锈病的变异有利于小麦的生存,而自然界的双头动物越来越多则会带来很大麻烦。也就是说,网络变异给我们带来的不都是弊端。
    4、网络变异,因为属于主流发展方向的变异,所以被主流坚决反对,但常常被喜欢标新立异的青年人喜欢,被标榜为“有创意”。
   
    二、“网络变异”的主要表现形式与根源
   
    1、“网络变异”的主要表现形式
    (1)网络交流语言的变异:
    例如:7456(气死我了)、9494(就是就是)、:)(微笑)、恐龙(长得难看的MM)、拍砖(批评)、楼上(帖子的上面)。
    网络语言变异较深的是出现网络变异字:例如QQ变异字(需通过软件自动翻译):ωǒ們、熹ㄡ欠、苛噯。网络还出现一种火星文:包括符号火星文和异体火星文。符号火星文不需要工具转换,如某人说话拐弯抹角用“很S”,某人脑转的慢跟不上潮流为“286”;如借用儿童的嗲语PP——漂亮,怕怕——害怕。异体火星文需通过软件转换,例如中国人——筗慖亾,法院——鍅阝完,山东律师——閊鶇彳聿師[1]。
    (2)技术软件的变异:流氓软件
    从技术上讲,恶意广告软件(adware)、间谍软件(spyware)、恶意共享软件(malicious shareware)等等都处在合法商业软件和电脑病毒之间的灰色地带。它们既不属于正规商业软件,也不属于真正的病毒;既有一定的实用价值,也会给用户带来种种干扰,大家就称这种软件为流氓软件。主要特征是在未征得消费者同意情况下强制安装,不容易卸载,具有“耍流氓”特征。
    流氓软件包括广告程序、间谍软件、IE插件等,它们严重干扰了正常的网络秩序,强迫用户接受阅读广告信息,间谍软件搜集用敏感信息并向外发送,严重侵犯了用户的选择权和知情权。这些流氓软件,引起网民的愤怒,人人喊打。2005年7月,网络行业协会称经过20多万人投票,包括3721、百度搜霸、很棒小秘书、网络猪等被点名公布在10款流氓软件名单。2007年10月国际知名杀毒软件厂商BitDefender公布了十大恶意软件排名[2]。
    (3)作品的变异:恶搞
    网络恶搞,就像“恶作剧”一样,在网络上把作品进行搞怪或搞笑。,“恶搞”一词来自日语KUSO,其作名词意指“粪”,作动词有“搞笑”、“不那么善良对待某事”之意。2005年末胡戈的“一个馒头引发的血案”成为中国互联网视频恶搞的标志性事件。网络恶搞具体又可分为“视频恶搞”(如《春运帝国》、《鸟笼山剿匪记》、《闪闪的红星》、《中国队勇夺世界杯冠军》),“图片恶搞”(如小胖系列、奥运中国印变成女厕标识),“声音”恶搞(如《大话西游》的爱情宣言,黄健翔解说),“软件”恶搞(如人品计算器软件)。五花八门的恶搞视频不断涌现,从方言配音到电影剪辑,从影视作品里的人物到现实生活中的名人,恶搞的枪口甚至瞄准了红色经典、英雄人物、传统经典。有的网民总结了恶搞视频终极排行榜[3]。
    (5)电子邮件的变异:良性垃圾邮件
    如果把凡是未经用户许可就强行发送到用户的邮箱中的任何电子邮件,统称为垃圾邮件,那么显然有的良性邮件也被列入“垃圾”之列,这种全面否定是否过了头?实际上,恶性垃圾邮件(指具有破坏性和没有使用价值的电子邮件),才是法律禁止的邮件。良性的垃圾邮件,即确实有用或参考价值的邮件大量存在,虽然这要等到收件人确认才能认定。正如广告一样,有时候你很讨厌。对此如果法律如上述以“未经用户许可”定义垃圾邮件,这是法律是非不辨的简单处理方法。“把脏水泼了不能把孩子也仍了”。“宁可错杀三千,不可漏网一个”的邮件处理方式不是公正的。技术性难题,不应该让法律充当刽子手。
    (6)视频聊天的变异:裸聊
    网络视频裸聊,从夫妻异地之间聊天发展到广泛异性之间视频裸聊。网络上因裸聊出现的恶性案件增多,例如父亲目睹女儿视频裸聊,盛怒之下将其掐死;一富婆裸聊被对方录下视频敲诈了35万元等等。
    (7)网络遣责的变异:网络通缉(追杀)
    这里说的网络通缉,是由网民发布而不是公安机关发布的“通缉令”,有时被称为“人肉搜索”。至今,有人总结网络十大通缉令:“虐猫女”、“铜须门”、“流氓外教”、“未婚妈妈”、“暴打孕妇恶男”、“魔杰一号”、“烧狗者”、“侮辱地理老师的学生”、“蓝发女孩”、“王菲事件”。《法制日报》文章《"网络通缉令"频现,是否违法争议还在延续》,《人民日报》的文章《网络言行也要担责,慎待“网络通缉令”》,这表明了网络通缉的法律复杂性。
    (8)网上交友的变异:网络情人
    网民中已婚和未婚男女通过网络进行约会或举办婚礼成为不直接接触的“情人”。招牌口号有:“女人的心和身体是可以分开的,我们之间,就一个纯字”、“他是我妹妹”、“一个人玩有什么好玩,我不过是给自己找了个玩伴而已”、“我们在比特的世界里相爱,离开网络,这份爱就无法生存。”
    (9)网上成名的变异:自我犯贱
    美国《侨报》08年5月曾有一篇文章指出[4],中国大陆近来自我犯贱一夜成名的“网络名人”还真不少,且每每都能成为网络关注焦点,并频频引发激烈争议。文章举例说,一对自称“90后贱女孩:包包与阿紫”的双胞胎姐妹在网络博客(blog)发表《写给我爹的一封信》,不足半月即荣升“中国第一博”。这对新鲜出炉的“贱女孩”,与之前在大陆网络走红的诸多“名人”极为相似,在博客中抛出许多极端观点,其中羞辱父母、老师的语言比比皆是。难怪有人笑言:犯贱不可怕,可怕的是犯贱也越来越专业。甚至形成一种“犯贱成名”模式,形成了大陆网络特有的“贱文化”。
    2、网络变异的的根源与发展趋势
    网民是人,不是天使。网络在人类,不在天堂。我认为,网络变异的根源在于网民的“心”在变异!正如一旦基因变异,导致了生物变异一样。网络不过是一种表达方式、传播途径,网络本身是中性的技术而已,没有好坏。因此,网络变异的基因在于网民的“心”。
    网络的主体是藏在电脑网络“幕后”的人,网络本身具有高度隐秘、方便内心发泄的优良环境,具备了“变异”的肥沃土壤。目前在中国网络空间,网络变异还只是在初步阶段,但网络变异的发展趋势,将会以更多种类、更多方式地发生,几乎将会渗透到网络的各个层次、各种方式、各种空间。我们理应正视它,关注它,合理规范它。
   
    三、网络变异的法律规制
   
    曾经平定叛乱开创阳明心学的王阳明说过“治山中贼易,治心中贼难”。而网络变异的基因是网民的“心”,因此规范引导网络变异将是一项艰难的、长期的、综合性工程。法律的强制性、威慑力、引导作用等法律优势,则是非常重要的手段。
    1、网络法强制介入的必要程度、范围、形式
    现实实践表明,网络变异的初期,大多数是通过网民自发地争辩来自我规范的。例如“一个馒头引发的血案”引发了对网络恶搞的大讨论;“铜须门”发生后,法律界对网络通缉的讨论;网民自发成立联盟对流氓软件的声讨与起诉等等。这似乎印证了比尔 盖茨在《未来之路》所说:“网络上的强制性法制行为主要是通过自封的检察官进行的。”网络是“虚拟空间”,纯粹的虚拟社会是不存在的,网络是无国界的,但它不是“太空”一样的无主地,是生活空间的延伸而已,每一个网络终端的后面都是一个社会人,无论你穿着什么样的马甲,都应受法度约束。网络立法不是是否必要,而是介入的必要程度、范围和形式。
    和普通法律相比,在网络领域一般政府管制色彩较浅。和普遍网络立法的主要管制对象相比,网络变异的法律规制应当再浅些。但是网络立法必须对网络变异应具有更大的警惕性,因为网络变异是“灰色”的,不是黑色的,经常表现为“法律的盲区”。程度过深,则会与网络本身的特性与发展优势相违背。法律是的底线的保护神,重在保证网络变异不失控。本文认为,“戒堵用疏”的策略是比较适当的,法律不宜采取“一刀切”的方式对治网络变异。尤其从成功经验来讲,网络法来守底线,更重要的是大力推广网络自律条约、论坛守则等网络“自律”的方式行使“民间司法”,这符合网络自由特点。两者之间,权力对比可以为2:8,但相应地网络立法及其网络执法中应承认和支持网络自律条约的约束力。
    网络变异法律规制的范围,当然是随着不断花样翻新的网络变异扩大的。能否立法制定原则性条文,把网络变异这一类概括性地规制形成有预见性地指导条文,目前还比较困难。
    网络法的制裁方式,往往具有技术特点,这和其他法律不同。比如对网络服务提供商ISP和网络内容提供商ICP以及其他电信服务团体提出法律执行要求,要求删除帖子或禁止登陆等。制裁的重点,应针对恶性发展趋向的网络“恶性变异”。
    2、网络法的困境与突围
    (1)网络法的第一个困境,是网络变异的道德因素,导致网络法的被迫进行道德投票。
    例如涉及社会道德“网络情人”、涉及商业道德的“流氓软件”、涉及社会伦理道德的网络通缉“虐猫女”和“铜须门”等。
    网络法在更多地被涉入道德领域行为进行评判,是网络法的困境。这和克隆人、同性恋现代技术和生活遭遇的法律困境一样,是法律界人士面临的又无法回避的难题。网络法越来越遭受法与道德界限的挑战。法与道德的基础法律命题,在网络法领域的分工与职责应得到重视。曾作律师的美国总统林肯说过:“法律是显露的道德,道德是隐藏的法律”。法律和道德的使命和目的是一致的,虽然在方法上有区别。
    以网络通缉为例。新华网网民时评“当以法律遏止网络通缉”一文,本文认为应该把“遏止”改为“规范”更好些。理由是网络通缉的本身不是违法的,它属于网络“民间法”(乡规民约)的范畴,是对网络法律不完善的有益补充,不应该完全制止而在于引导规范。其一,从目前已发生的“网络通缉”行为看,之所以被网民广泛同意,是因为被通缉的网络人的行为,比如“虐猫”和“流氓外教”,显然违背了社会公德和善良风俗引起了网民领域的公愤。我国《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。”这种社会公德或者公序良俗,已经被法律所规范,这是“网络通缉”存在的法律基础。其二,从后果看,法律往往无法直接惩处网络虚拟的那些违背公德行为,这种存在于网络上、类似“乡规民约”的“网民法”正是对法律不完善的补充。社会来规范。以“虐猫”网络通缉为例,正是对我国只有《野生动物保护法》专门立法的有益补充。其三,从网络特点看,有的网民以为网络“对方是条狗也不知道”,在匿名空间下,在法律灰色区域任意胡为,自以为最多遭受“网民谴责”而已,他们自以为是网络虚拟人而有时有恃无恐。如果对这种严重违背善良风俗引起公愤的行为不采取措施,只会纵容侵害社会公序良俗,有违于在社会宣传“八德八耻”的社会风气,这是一种“道德法庭”。其四,从通缉的法律效力,其结果显然是靠“社会舆论压力”来维持实行的,不具备国家法律一样的强制执行力,和法律明显不同,也不可能超越法律效力。主张完全废止“网络通缉”的人,只看到负面,忽略了建立网络道德的积极作用。当然,网络通缉走向暴力则是恶性变异,需要立法规范,这正是网络法应该做的。发生的案件诉讼,也提醒了某些网民滥用权利会走向反面,不能漠视他人隐私权。
    (2)网络法的第二个困境,是被迫对网络行为的深灰色与黑色之间划出明显界线。
    实际上,在美术领域很难画一条明显界线,能把深灰色与黑色之间明显分开。现在网络法,面临在道德与法律、不违法与合法、合法与违法之间画一条分界线,这显然是比较困难的。但是每次发生的较大网络变异事件,都面临着成万上亿网民的之间楚汉相争。
    比如“网络通缉”,即使在法律界多次召开研讨会后,也是至今没有主导意见。
    在比较大的全国性行动“违法和不良信息举报与处理”,对网络法不够规范的“违法”行为如何判定?对“不良信息”如何判定?在举报通知中,“哪些属于不良信息?答:不良信息是指违背社会主义精神文明建设要求、违背中华民族优良文化传统与习惯以及其它违背社会公德的各类信息,包括文字、图片、音视频等等。”由此可见,网络法的触角已经伸得很长,对“违背精神文明”、“违背优良传统”、“违背社会公德”等纳入网络法的网内进行规范。这些界限如此不明,必然给执法机关带来了很大压力。
    对此划界限问题,本文认为网络法只能画一条“违法”的界限,不应该企望法律对所有网络行为裁判是非。网络法的界线,重点是针对“恶性变异”。比如针对“自我犯贱”的网络变异,让网络社会的道德法庭舆论谴责规制;对“网络裸聊”则应明确界限,对不属于夫妻之间涉嫌组织卖淫淫秽的,依照《治安管理处罚条例》和刑法规定进行打击。
    (3)网络法的第三个困境,是相对于网络“前卫”凸显的落伍滞后性。
    网络变异的产生,具有“前卫”色彩,有时象一阵狂风,刮过去后又风平浪静。例如网络恶搞作品“一个馒头引发的血案”和“芙蓉姐姐”等等。而网络公法(行政管理法和刑法)天然具有滞后特征,这就往往导致网络变异在“前卫”产生后与公法出台前的“无法无天”时期,虽然法律原则常常在这时起到一定作用。也就说,在网络变异突发时,网络法往往束手无策无法可依,在事过境迁时又缺乏立法的动力和需求,导致网络法闲摆。
    对此困境的解决,似乎以个案起诉采取司法判例的方式,更适合网络法律的发展特点。这在外国网络法发展可以看到这种轨迹。例如,中国网民组成的“中国反流氓软件联盟”,在全国许多城市起诉流氓软件[5]。这可算是比较典型的规制网络变异法律形式。这种方法,关注时间有持续性、网民教育有广泛性、法律司法有延伸性、判例出台有指导性,应该是网络法值得特别推动的发展形式。
    3、网络法的新动力
    就像坦克和反坦克导弹、医药和病毒一样,彼此因对方的发展而发展,因对方的变异而变革。网络变异对网络法带来了挑战,也会刺激网络法的发展,网络变异成为网络法发展的新动力。正如上文所说,变异未必是坏事,它会让我们看到网络法的不足而加以完善,有时并不仅仅体现在网络法层面,还可能在其他法律层面、社会层面给我们带来反省。
    比如,流氓软件,涉及《消费者权益保护法》的知情权、《不正当竞争法》的正当竞争权和《民法通则》的私有财产权;网络恶搞作品,涉及《著作权法》和《民法通则》的名誉权和荣誉权;网络裸聊,涉及《治安管理处罚条例》和刑法;网络通缉,涉及《民法通则》隐私权;网络情人,涉及《婚姻法》等等。这些网络变异,给某些法律变法带来了新动力。
    以网络语言变异为例,上海市颁布了《实施〈中华人民共和国国家通用语言文字法〉办法》,规定“法人和其他组织的名称牌中含有手书繁体字、异体字的,应当在适当的位置配放规范汉字书写的名称牌。新闻报道除需要外,不得使用不符合现代汉语词汇和语法规范的网络语汇。”
    再以网络恶搞作品“一个馒头引发的血案”为例,它让我们看到了“网络演绎作品”范畴的著作权法律问题,看到了现行著作权法的两个缺陷:
    第一,关于我国著作权法“合理使用”规定的缺陷。“合理使用”本应是一个不十分确定内涵的法律词汇,不应该是通过法律列举情形所穷尽的,但我国的著作权法“合理使用”的规定恰恰相反。我国著作权法的“合理使用”目前立法采取封闭型立法形式,在第二十二条和第二十三条列举了13种具体情形,没有“其他合理使用的情形”概况性规定。至少应该有一条款表述为“法律、法规规定其他合理使用的情形”;或者保留“合理使用”的法律原则条款,给法院在具体案件裁判中留下法理判断余地。《美国版权法》留给了司法机关较大余地,只对“合理使用”规定了四条参考标准:(1)要看使用目的是否为商业目的;(2)要看作品性质,是否不同类型形式;(3)要看使用比例关系是否失当;(4)要看对其潜在市场价值有无重大不利影响。我国目前法律人士,往往简单地以其中第三种情形来判断,是非常偏颇的,并不是具备任何一种情形就构成非合理使用,而是综合考虑四种因素后判断是否构成非合理使用。根据对“馒头血案”判断经验,即使单单从使用幅度判断是否合理使用,也要考虑“使用幅度是否必要”和“内容是否歪曲”。可以说,即使使用幅度小但歪曲内容有损原作品基本价值的,也构成不合理使用;即使幅度较长,是演绎作品必要的,也不一定就构成不合理使用。总之,正如张平教授所言:“网络技术并不会像其他新技术诞生那样带来著作权扩张,相反,著作权人可能要牺牲一些权利以使合理使用范围扩大”[6]。
    第二,我国著作权法对有独创性的侵权“演绎作品”是否享有著作权问题,著作权法不应该沉默。“一个馒头引发的血案”是个具有独创性的“作品”,这点是广大网民和多数法律人士认可的。即使它是“作品”,假设它被法院认定侵权后,胡戈是否享有著作权呢?从外国立法看,美国不承认享有著作权,希腊承认具有著作权,加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的[7]。本文观点认为,既然该作品具有创造性,就应该赋予著作权。不赋予著作权,有悖于著作权法的基本制度和社会价值取向。这一点逐渐取得大多数人的认可。我国著作权法第四条规定“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,显然并没有否定侵权作品的著作权。
    另外,有独创性的侵权“演绎作品”,著作权能否享有和享有的范围是两回事。建议要根据侵权人满足受害人的情形,赋予该作品是享有完整全部或者部分著作权,如果它不属于《著作权法》第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”这种“绝对无效”的情形,属于欠缺民事法律条件的“相对无效”的作品,应当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权利:两人有约定的,按照其约定;属于“未经许可使用”的侵权作品,在征得原作品作者的同意后,取得完整的著作权;属于“未经许可使用”的侵权作品,在全部赔偿以往损害并支付原作者今后使用报酬后(不以征得同意为条件),取得完整的著作权;属于应当赔偿的在没有全部赔偿前,作品不得许可他人使用;属于其他情形的,根据具体情况由法院裁判享有相应的著作权行使范围。
    总之,网络变异还会花样翻新层出不穷,给网络法带来很多的困境,但也会成为网络法发展的新动力。
    (字数:7846字)
   
    参考文献:
    [1] 火星文字转换器 http://www.coolgao.cn/
    [2] 2007年国际十大恶意软件排名
    http://wz.dzwww.com/wl/200710/t20071007_2504910.htm
    [3] 网络恶搞视频终极排行榜
    http://tech.163.com/special/000915RB/egao.html
    [4] 美国《侨报》:中国网络恶俗成灾
    http://news.hexun.com/2008-05-13/105932523.html
    [5]“中国反流氓软件联盟”起诉流氓软件
    http://tech.sina.com.cn/focus/gray_sue2006/index.shtml
    [6] 张平,《网络知识产权及相关法律问题透析(前言)》,广州出版社2000年版,第2页。
    [7][美]米歇尔•A•法伯 阿瑟•J•科克菲尔德 雷蒙特•S•R•库 《网络信息法案例与分析》 中信出版社2003年第1版
   


发表时间:2008-11-26