您正在阅读的论文题目是:企业融资须防范“娃娃股东”

本文作者:王中

    北京银行股东的“娃娃门”事件,只是揭开了当前我国以娃娃名义投资现象的一角,还有很多类似这样的“娃娃股东”的公司存在。企业融资,如果资产来自娃娃的名义下,自然会带来很大的法律风险,尤其是当前法律不明确、政策也不明朗、社会褒贬不一的情形下。 “娃娃股东”,可以分两种:一种是企业原股东死亡导致的孩子继承,这是财产继承的自然产物,是“天然的娃娃股东”,是被我国和外国法律明确承认的;还有一种是刻意的“人造娃娃股东”,就是被其监护人所操控,直接当作原始股东发起人或故意转让股权给娃娃,这是“畸形娃娃股东”。畸形,是因为他们的产生具有种种的经济和法律缺陷。企业在直接融资过程中,应当引起特别注意。
    一、“畸形娃娃股东”的隐患
    1、18岁的“临界点”。
    根据《民法通则》规定,在娃娃18周岁后,监护人原则上就自动失去监护资格。从那天起,监护人的行为尤其是股东大会、董事会的投票,将应自动失效。18岁以后的父母公司行为,公司有权拒绝承认,已成年的孩子也有权拒绝承认。
    2、“儿皇帝”可能造反。
    假如这些资产在娃娃超过18岁后,与父母意见不一致,完全可以自己处置这部分资产,这可能导致父母的基本愿望落空。假如公司亏损较大,孩子主张该出资不符合本身利益,要求起诉怎么办?这对公司也是个隐患。
    3、公司治理的倒退。
    如果某个公司很多股东是娃娃,公司的背后就会有很多看不见的手,就像“章鱼爪”一样,在公司背后挥动。而公司治理尤其是上市公司,力求“阳光”操作,这和现代公司治理是背道而驰的。娃娃的监护人,既可以是其父亲,也可以是其母亲,如果夫妻离婚,可能导致公司事务投票产生分歧,导致公司受损。
    4、公司的公信力和形象受损,有内幕公司之嫌。
    北京银行的事例就可以证明这一点。
    二、“畸形娃娃股东”,说轻点是规避法律的产物
    1、 涉嫌规避“个人所得税”。
    娃娃本人不赚钱,这些钱多是别人赠与的。比如从富爸爸的钱变成娃娃的钱,请问这些富爸爸为孩子缴纳“个人所得税”了吗?因为我国《个人所得税法》第二条规定“财产转让所得”是必须缴税的。
    2、 涉嫌规避“遗产继承税”。
    很明显,精明的富爸爸们不会无故地要把自己的资产过户给不懂事的娃娃,现在出资的名义直接放在娃娃的名下,至少可能减少将来孩子长大成人后,省掉股权转让给孩子的麻烦,即使自己死亡也省去过户的麻烦。不仅如此,还很可能避免缴纳“转让所得税”、“遗产继承税”。这既省事又省钱的主意,真是“可怜天下父母心”。
    3、涉嫌不规范的“隐名投资”。
    隐名投资,被司法实践所承认,本来是为了保护实际投资人的合法利益。但这也为精明的富爸爸留下可利用的空间,尤其是让个别人把“赃钱”借此“洗钱”。为什么隐名投资?“难言之隐”肯定有之。娃娃股东这里面有三种情形: 一是违法,比如富爸爸的身份或资产属于法律明确禁止出资的,如钱是赃钱,又如富爸爸是公务员、法官、检察官等不宜直接出资的人。二是灰色领域的资产或人,因为法律不明确; 三是合法但不方便,比如不愿意露富或露脸。因此,需要配套措施来监管。
    4、 涉嫌规避“一人公司”。
    我国《公司法》虽然允许一人公司在,但一人公司很可能导致无限责任,于是有些精明的富爸爸就和儿子一起共同成立公司,以此达到《公司法》规定的“2个或2个股东以上”的有限公司条件,达到有限责任的目的。
    三、“畸形娃娃股东”,说重点是涉嫌违法的的产物
    1、法无明文禁止,不等于就合法。
    当前一些法律人士,以现行公司法没有对股东资格的限制为由,认为是合法的。他们所说的“合法”并不准确,应该是“不违反法律的明确规定”。因为合法与违法之间有一个灰色区域叫“不违法”,其次只是因为法律没有明文禁止就认定合法也是错误的。
    2、涉嫌违反《民法通则》。
    《民法通则》规定,监护人“除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”(第18条)。也就是说,娃娃出资只能是“为被监护人的利益”,那么把娃娃的财产出资设立公司,本身要承担较大的商业风险,如果亏损,该投资行为是不是无效的法律行为?如何判断该行为是“为被监护人利益”而投资?娃娃、两个监护人的另一方等如果打起此类的官司,如何处理?
    3、娃娃,不能当公司发起人。
    公司的发起人,也就是公司的原始股东,应当具备完全民事行为能力,因为发起人的责任和义务具有身份性质和能力性质,而且其行为能力就不完全,具有法律人格缺陷。公司章程(公司的根本大法)规定的很多发起人权利与义务是特定的身份性质的权利义务,就像婚姻、监护、收养、悔过书等身份性质的权利和义务一样,是法律禁止转让的。
    4、娃娃出资,没有娃娃的自有资产证明可能导致违法。
    《公司法》要求出资人,必须以自有资产出资。这些娃娃的父母,如何证明这些资产已是娃娃资产而不再是监护人或他人的资产呢?如果起诉你资金来源不明,你能证明合法来源吗?
    有的说,你不能证明违法来源就是合法来源,谁主张谁举证。这说法,在法律上未必适用娃娃,为什么呢?因为我可以引用“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的免予举证的众所周知的事实”,来证明娃娃本身并不会可能劳动所得具有资产,而《公司法》规定股东具有以自身资产投资的义务,因此在我完成初步举证责任后,娃娃股东一方有义务证明出资资产是合法自有资产。
    5、涉嫌违反《公司法》的“禁止滥用股东权利”原则。
    《公司法》第二十条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益; 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”目前娃娃股东,很有可能因监护人滥用股东权利被诉。
    四、“畸形娃娃股东”法律风险的防控
    建议修改《公司登记管理条例》,明确禁止娃娃作为公司发起人出资,要求“年满18岁或18岁以上”的自然人才能作为公司发起人,从根本上避免产生“畸形娃娃股东”。再如美国和英国公司法都规定,“年满18岁或18岁以上”才有资格申请注册美国公司并成为公司董事; 香港公司法也要求发起人年满18周岁。
    虽然笔者坚决否定这种娃娃作为公司发起人,但在法律还没有明文禁止的情形下,就只好提醒企业注册或者融资时,遇到娃娃股东必须小心,除了在章程中需要特别规定外,在娃娃名义出资时,应当要求其监护人提供三份证明文件:(1)娃娃股东的出资系自有资产证明;(2)特别指定的股东权利与义务监护人身份资料;(3)其他监护人同意特定监护人行使权利履行义务的证明;(4)在特别情况下,公司披露娃娃股东及其监护人信息的权利。
    城门失火,殃及池鱼。如果企业融资过程中,不及时处理和化解“娃娃股东”的风险,将可能将来面临更大的祸患。
   


发表时间:2008-3-12