您正在阅读的论文题目是:关于不良资产债权处置的调研报告

本文作者:张兴宽

    [引言]伴随着经济全球化进程的加快,金融全球化趋势也在逐步加强。20世纪80年代以来,特别是90年代后期,一些国家和地区相继爆发金融危机,银行不良资产问题成为困扰和束缚许多国家和地区金融业发展的桎梏。在我国,金融业存有的一个重大风险就是国有银行不良贷款比例过高。近几年来,政府替关闭清算的金融机构和商业银行不良资产“买单”,总共花了人民币5万亿元。中国人民银行研究局副局长焦瑾璞算了这样一笔账。“5万亿元是什么概念?按照我们的GDP是15万亿元来算的话,这个数字就占三分之一。金融不良资产问题的严重性,不仅影响了我国金融体系的安全,而且成为阻碍我国经济可持续发展的瓶颈之一。国家为了挽回一部分国有资产, 在处置这批不良资产过程中采取了不同的手段和方式,从而导致了有关的经济纠纷日益增多,也为我们的法院审理工作带来了压力和困难,本人针对这些问题作了一些简要的调查和研究,出具了这份调研报告,以抛砖引玉并请教合理的处理方法。
    一、我国金融不良资产的现状及特点
    (一) 我国金融不良资产的现状
    我国自1995年银行业经营管理工作会议首次提出降低四家国有独资商业银行不良贷款以来,金融管理部门及各商业银行等有关方面经过许多年的努力,取得明显的成效。2001年末,四家国有独资商业银行不良贷款余额和比例均首次出现下降,余额比年初下降907亿元,不良贷款比率为25.36%,比年初下降3.81个百分点。2002年末,四家国有商业银行不良贷款比率为21.41%,比年初下降3.95个百分点。2003年9月末,国有独资商业银行五级分类不良贷款余额比年初下降888.76亿元,不良贷款比率为21.38%,不良贷款率比年初下降4.83个百分点。我国银行业初步实现了降低不良贷款比例的阶段性目标,但是,其不良贷款率与国际上公认的不良贷款率警戒线为10%的标准相比,仍然偏高。
      目前,四大国有商业银行占全国信贷市场的60%左右,股份制商业银行占12%,城乡信用社为11%左右,城市商业银行为5%左右,此外,一些其他存款类机构也经营一些信贷业务,占5%左右。因此,我国不良贷款主要集中在银行业,而银行业的不良贷款主要集中在四大国有银行。
    (二)、我国金融不良资产的特点
    1、不良资产数额巨大,不良贷款比重相对较高。
    2、我国银行不良资产产生的原因复杂。我国银行不良资产是多种因素综合作用的结果。中既有历史的原因,也有体制的原因(如政企不分以及国有企业和国有银行经营管理不善等),还有政策和法律变化的影响等等。
    3、利益关系特殊。在国外,企业和银行是独立的市场经济主体,银企关系比较清楚;我国国有企业和银行都是国有的,银企关系相对模糊。由于国有商业银行和国有企业都是国有的,国有商业银行的不良债权和国有企业的债务问题是同一问题的两个方面。国有商业银行不良资产问题(当然国有商业银行和政府也有一定责任)的实质是国有企业的债务问题,是国有企业经营管理不善、效益低下、缺乏竞争力等的综合表现。
    4、不良资产类型特殊。在国外,银行不良资产大多表现为房地产贷款或股票等资产,本身具有较高的价值,而我国银行的不良贷款则主要是信用贷款,比如大量对外贸企业的不良贷款等。简言之,清理国有商业银行不良资产的近期目的是消除金融隐患,帮助国有企业脱困,而最终目标是使国有银行和国有企业轻装上阵,实现国有银行和国有企业经营机制的战略性转换,维护国家经济金融安全。
    二、我国金融不良资产形成的原因
    (一)、立法的缺位导致法律不能对社会经济生活进行有效调整
    1、政策和行政命令主导经济。计划经济时期,国家主要依靠政策和行政命令对社会经济生活进行调整,法律这一重要手段并没有在社会经济生活中起到主导作用,而是处于一种角色虚置的现状。在这一背景下,相关经济立法的长期缺位,银行、企业等各种经济主体之间的关系模糊不清,国有企业的信贷资金按政策和行政命令实行供给制,专业银行实际上承担着社会总出纳的超经济职能。在1995年以前,国有企业流动资金的95%以上都是靠银行贷款解决,资金在不考虑市场因素的情况下一马平川地涌向国有企业,人为地造成银行大量的坏账、呆账和悬账。特别是在我国从计划经济向市场经济转型的过程中,许多国有企业被激烈的市场竞争所淘汰,大批企业停产、关闭、破产、解散,使企业的经济风险转稼给银行,造成金融不良资产长期居高不下。
    2、相关法律不健全,使银行业务活动缺乏必要的法律依据。早期在“宜粗不宜细”的立法指导思想下,许多法律制度没有建立起来,如在1995年以前经济活动中至关重要的担保法律制度一直没有得到立法的确立,大量资金在没有担保的情况下借贷出去,还有企业改制行为的制度约束缺位等等,这些都为不良资产的形成埋下伏笔;有的虽然已经立了法,但由于立法的概括性和原则性,使法律法规根本不具有具体实施的可操作性,在这一背景下,各部门纷纷制定实施细则或部门规定,基于不同行业主管的不同利益趋向,其制定的实施细则或部门规定缺乏系统性,且互相矛盾,造成信贷业务活动的混乱,如企业登记管理制度,特别是企业“一销两歇”中的清算问题,就显得凌乱不堪。
    3、已经确立的法律制度,未能得到有效实施。如企业法人制度虽已确立,但真正的企业法人地位得不到法律的有力保障,一方面是企业自主权得不到保障,一方面是企业自身缺乏科学、合理的决策监督机制,企业行为得不到合理的约束和控制,这使得企业资产产权混乱、内部结构失衡、生产效率低下、缺乏有效的激励机制,不仅不能在市场竞争中发展壮大,还逐渐走向衰落,丧失偿还能力;再如企业相互担保,形成担保环链,使担保形同虚设。一些企业在向银行申请贷款时互相担保,表现为乙为甲贷款担保,丙为乙贷款担保,最后由甲为丙担保,若乙向两个金融机构贷款时,分别由甲、丙担保。这些情况的存在使担保失去意义。如得不到有效地制约,金融机构的信贷风险势必增大。
      (二)、宏观经济政策不稳定,经济起伏剧烈。在计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中,由于种种原因,我国经济运行时冷时热,相应的金融运行在失控、紧缩、放松、再膨胀的恶性循环中进行,加大了银行经营风险管理的困难。特别是在经济建设中,由于对基本建设的计划调控政策不稳定,要么一哄而起上项目,要么“一刀切”予以阻止,结果形成不少“胡子工程”,银行骑虎难下,只好强撑着支持。这无疑会给银行信贷资产带来很大的风险。如海南省近15年来经历了三个泡沫经济发展时期——进口汽车、出口家电和房地产开发,随后而来的治理整顿、宏观调控和银根紧缩,给海南的各行各业带来了巨大的影响,大部分企业由于适应不了外部环境的急剧变化而出现经营状况恶化,其结果是成片已征用的土地被闲置,大批项目下马。截至1998年海南省积压空置房380万平方米,停缓建商品房1959万平方米,已征用未开发的土地达6309公顷,积压的资金达490亿元,是同期海南省GDP的1.1倍。从而导致大部分贷款本息无法收回,形成高额不良贷款。
      (三)、金融监管乏力。近年来我国金融监管体制逐步理顺,金融监管工作不断加强,但是与国际上先进的金融监管相比,我国的金融监管仍存在不少问题。具体表现在:(1)监管目标错位。目前,我国金融监管仍然侧重于合规性监管,忽视风险性监管。合规性监管的市场敏感度差,措施往往滞后于市场的发展,不能及时防范金融风险;而风险性监管在风险识别、度量和处理方法上有着明显的优势,能够及时反映商业银行的经营状况,防范和化解潜在风险。(2)监管重心不明确。我国金融监管部门对国有商业银行的法人治理结构和内控重视不够,监督不力,往往忙于外部监管。特别是对国有商业银行经营管理班子的职责和行长的职责不够明确,对其行使职责的情况缺乏有效监督。(3)监管方式单一,手段落后。我国金融监管部门主要以现场检查的方式对国有商业银行进行监管,监管人员被动地按照上级领导的要求和指示,完成所要求的统计报表和检查工作,这就使得其只能对少数问题严重的银行进行查处,而难以对整个银行业实施全面的、经常的、防范性的监管。而且由于监管手段落后,使金融监管的有效性不高。当前国有商业银行金融电子化已初具规模,无纸化操作越来越多地出现在金融运作过程之中,而目前金融监管的依据主要是银行填报的各类报表,但目前很多报表不规范,信息失真,使金融监管工作失去了防患于未然的作用,成为事后收拾“残局”的行为。(4)监管人员整体素质不高。监管人员的素质在整个监管工作中占据着举足轻重的地位,监管质量的高低和权威性在很大程度上取决于监管人员的道德品质、业务素质和从业经验。目前我国金融监管队伍中,学历水平高、监管经验丰富的专业人才少,业务培训也存在许多不足。同时,部分监管人员与被监管者保持非正常往来,使自己无法公正公平地行使监管职责,对非法金融活动打击不力,不能依法妥善处置金融风险。
      (四)、国有商业银行经营意识和风险观念淡薄,金融产品开发乏力,监督制约机制不健全。(1)长期以来,国有商业银行采取粗放型的经营方式,偏重于增设机构和扩大规模,尚未建立起高效的内控治理结构和科学严格的信贷管理制度,经营权与决策权分离,责任不清,经营意识不强,管理手段落后,很难使规范有效的管理落到实处,对于贷款风险通常也很难追究个人责任,贷款风险责任制没有得到真正落实。(2)国有商业银行至今还没有完全作为真正的企业参与市场活动,受金融政策和自身条件所限,产品开发乏力,客户只能被动地接受和适应银行所提供的金融产品。如南京爱立信通信有限公司不仅是江苏省的利税大户,也是众多银行争夺的黄金客户。2002年3月,南京爱立信通信有限公司由于中资银行不能满足其个性化金融服务要求,凑足巨资提前还完了工商银行、交通银行19.9亿元人民币贷款,转而再向华旗银行上海分行贷回同样数额的巨款。近20亿元的贷款业务一夜之间流向了外资银行,中资银行失去了一个优质客户。(3)项目评估质量不高。我国国有商业银行的信贷队伍建设滞后,人员素质低,多数不具备成熟的现代管理能力和水平,对贷款项目缺乏足够的调查研究和分析论证,使贷款决策发生失误,影响银行经营效果,给贷款带来风险。(4)银行同业间不正当竞争愈演愈烈,有的银行乱拉客户使企业有机可乘,多头开户,多头贷款,逃避银行的监督管理,致使信贷风险日益增大。
      (五)、企业过度负债,经营管理不善,效益不佳。由于国有商业银行资产的运用主要是向企业发放贷款,因此,企业经营状况的好坏、还贷能力的大小以及还贷意愿的强弱等也就成了影响银行资产质量不可忽视的因素。目前我国存在着“企业间接融资比重高”和“企业资产负债比重高”的问题。据统计,2003年上半年,国内非金融企业部门(包括住户、企业和政府部门)的新增融资金额为2.13万亿元,其中银行贷款1.9亿元,占比89.5%.许多国有企业的资产比债比率在70%-80%,国有工业企业的资产负债率也高达65%,大大高于工业化国家和国际公认的水平。在西方国家,一般认为企业资产负债比率不应超过50%,否则,就应认为是风险企业。同时,我国国有企业一方面要组织生产经营,另一方面还要承担职工医疗、保险、教育、福利性事业等义务,使得企业在市场竞争中包袱沉重。过度的负债经营和沉重的包袱削弱了国有企业抵御经营风险的能力。再加之企业经营管理水平低,资金运作不当,造成企业经济效益不佳。这些问题反映到金融领域内就是银行呆账、坏账贷款比率不断攀升。
    (六)、社会信用环境差,企业故意逃废债。其主要方式有:采取抽空原单位,组建新法人的办法,甩掉包袱,轻装突围,使银行债权悬空;改头换面组建新公司,原有贷款本息挂账,或是直接向银行提出豁免贷款本息,并得到当地政府的支持;假破产,真逃债,破产后将生产资料分成几块成立新企业,而不落实债务,使银行讨债无门。据中国人民银行调查统计,截至2000年末,在工商银行、农业银行、中国银行、建设银行、交通银行5家商业银行开户的62656户改制企业,涉及贷款本息5792亿元,其中经过金融债权管理机构认定的逃废债企业32140户,占改制企业的51.29%,逃废银行贷款本息1851亿元,占改制企业贷款本息的31.96%.在逃废债的企业中,国有企业22296户,占逃废债企业总数的69.37%,逃废商业银行的贷款本息1273亿元,占逃废债总额的68.77%.
    (七)、地方行政违法干预银行的信贷活动,使银行的信贷业务在一定程度上丧失自主权
    1、地方政府干预银行信贷活动。地方政府作为当地利益的代表者,从加快经济发展的高度出发,要求企业上项目,增投资,往往行使行政干预手段逼迫当地银行配合贷款,使一部分资金直接流向产品无销路、经营效益差、资信程度低的企业,人为增加银行不良资产形成的风险。而在当企业亏损时,地方政府又以保地方税收、企业职工工资和社会稳定为由,要求优先清偿税收和职工工资,从而把企业的损失转嫁给银行。
    2、地方政府干预司法追索贷款。当法院依法执行已生效的判决时,追索国家信贷资金时,由于涉及地方经济利益,案件当事人所在地行政机关、职能部门往往不予以配合,有的甚至故意干扰法院执行,致使银行的债权常常难以实现。
    3、地方政策转稼政策性贷款引起的损失。目前我国的政策性贷款由四家国有商业银行来承担,但固定资产贷款项目一般由政府部门指定,其结果一旦投资决策失误,其不良后果主要由银行来承担,从而造成银行不良资产。而流动资金的贷款中,诸如支农、扶贫、科技开发、救灾等都实行优惠利率,这些政策性贷款本该由财政给予贴息,但由于财政困难,政府拿不出钱,就把贴息负担转嫁给专业银行,由专业银行承担这部分“政策性”损失。
     三、国外金融不良资产的处置模式;
      (一).美国模式
      上个世纪80年代初到90年代中期,由于受到金融危机和利率波动等影响,美国商业银行的不良资产问题相当严重,有问题的商业银行多达1400多家。从1980年到1994年,有1295家储蓄和贷款机构破产,1617家联邦保险、银行破产或面临破产,各种金融机构的不良资产高达7000多亿美元。针对严重的银行危机,美国政府和商业银行分别采取了不同的措施。
      1、政府措施。作为政府部门的FDIC(联邦存款保险公司)和RTC(重组信托公司)及时推出处理不良资产的整体战略措施。一是公开拍卖和暗盘投标,将其接管的大批破产商业银行的资产出售给民间企业。二是签订资产管理合同,将不良资产委托给民间合格承包商进行处置。三是资产证券化,加快不良资产的处理进程。四是股本合资,由RTC与民间投资者组成合资公司,共同处理破产金融机构的不良资产。除此之外,美国政府和国会还在不良资产的重组过程中注入近2000亿美元的资金,其中国会拨款近1000亿美元。
      2、商业银行措施。银行危机出现后,美国的商业银行也采取了一系列较为有效的措施,其中之一即有名的好银行 坏银行模式。所谓好银行 坏银行模式是指把不良资产从一家问题银行的资产负债表中分割出来,由另一家特别成立的专门用来解决银行不良资产问题的不良资产管理公司(即所谓的“坏银行”)来处理。另外,还有一些投资银行的业务方式,如成立风险贷款抢救部、及时冲销呆账、对收益较好的资产采取拍卖和资产证券化等方式,把分割出来的不良资产逐渐变现。
      3、政策效果评价。经过政府和银行的共同努力,2000多家有问题的储蓄贷款机构得到成功接管,销售资产价值总值4000亿美元,银行的盈利和经营环境有了改善,银行处理不良资产的能力有了显著提高,储蓄贷款银行系统得到彻底整肃和加强。虽然还有一些细节问题尚待解决,但从总体来看,美国在不良资产的处理上是相当成功的,已经从资产质量恶化的困境中走出来。
      (二)、韩国、东南亚国家模式
      1997年夏,从泰国开始的金融危机席卷了整个东南亚,韩国、泰国、马来西亚、印尼等国经济均遭受重创,尤其是金融系统,银行不良贷款猛增,许多金融机构陷入资金紧缺、无法经营的困境。
    由于东南亚各国不良资产的大量累积与各经济体政府直接介入经济运行的行政方式有着千丝万缕的联系,危机后各国政府均积极介入不良资产的处理,并迅速成立资产管理公司,以政府为主导,采取了大体类似的国有化解决框架。主要方式大体有:以政府债券置换银行不良债权;为增加银行资本金进行注资;利用呆账准备金制度注销损失资产;构筑法律政策环境;推进金融机构的整顿与合并;调整企业债务机构等。由于采取的措施较为及时和彻底,仅仅经过一年多的时间后,上述国家都已经取得了不同程度的成效,尤其是韩国和泰国表现得更为明显,金融系统渐趋稳固,投资者的信心逐渐恢复,货币汇率和股市持续反弹,银行的稳定性有了明显的提高。在取得成效的同时,各国也遗留了一些尚待处理的问题,包括如何加强银行的内部管理尤其是信用管理,以防止再次引发危机;如何改革银行管理制度,减少政府对银行贷款的行政干预等方面,还需进一步深入和完善。
    四、我国不良资产处置模式及现状
    (一)、金融资产管理公司集中处置不良资产。1999年,我国成立四家金融资产管理公司 (AMC)集中处置不良资产,一次性剥离和收购国有商业银行不良贷款1.4万亿元。四家 AMC成立后,国家给予其一些优惠政策。1、AMC的资产处置损失要由财政兜底,并由国家承担。2、AMC可以通过几种渠道筹措资金:资本金由财政部核拨;划转中国人民银行发放给国有独资商业银行的部分再贷款;发行金融债券。3、AMC运营中可以减免税费,主要包括:AMC免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收;收购和处置不良资产免收部分行政事业性收费;收购和处置不良资产过程中涉及的中介服务收费,给予适当优惠。4、赋予AMC一些资产处置手段。按照有关规定,AMC可以从事下列业务活动:(1)追偿债务;(2)对所收购的不良贷款形成的资产进行租赁或者以其他形式转让、重组;(3)债权转股权,并对企业阶段性持股;(4)资产管理范围内公司的上市推荐及债券、股票承销;(5)发行金融债券,向金融机构借款;(6)财务及法律咨询,资产及项目评估;(7)可以向中国人民银行申请再贷款;(8)中国人民银行及其他监管机构批准的其他业务活动。此外,AMC可以通过吸收外资对其所拥有的资产进行重组与处置。财政部已于2001年同意以回收现金的1—1.2%作为 AMC的奖励基金。最高人民法院对AMC运营中涉及的诉讼主体、诉讼的时效、诉讼案件的管辖法院、银行债权的转移、受让债权的抵押权、资产保全等法律问题做出比较明确的规定(见附表)。2003年,四家AMC与中关村技术产权交易所合作,使“金融资产超市”中的项目向全国幅射,吸引国内外资本的广泛参与,使投资主体多元化。
      四家AMC成立以来,积极运用多种手段处置不良资产,取得一定成效。截至2003年3月末,全部债转股企业共587户,债转股金额近4000亿元,这些企业资产负债率平均下降20—30%,财务负担明显减轻,近70%的债转股企业实现扭亏为盈。截至 2003年9月末,四家AMC累计处置不良资产4154.68亿元(不含政策性债转股),回收现金861.91亿元,现金回收率20.75%.AMC取得阶段性成果,但由于收购的不良资产主要是信用贷款且严重贬值,债务人分散,总共牵涉210万户,人均要处理约200户债务,以及法律体系不完善、政策不配套、资本市场不成熟等因素的影响,其运营仍面临诸多困难。AMC前期处理的这部分不良资产有许多质量稍好一些,剩下的资产更难以处理,随着不良资产处置逐步进行,不良资产的现金回收率出现下降趋势。
      (二)、国有商业银行对未剥离的不良资产的处理。目前,国有商业银行自主性处置不良资产的手段主要有以下几种:一是采取催收追讨、诉讼等手段依法收贷。商业银行建立资产保全部门,指定专人对不良贷款组织催收。对不按规定归还贷款的债务人,进行必要的信贷制裁或依法起诉。对资不抵债,不能偿还债务的企业依法破产,按规定条件、程序冲销呆账。商业银行对企业的不良债务,实行区别对待。试行减免表外利息同回收贷款挂钩的办法,已减免 130亿元,回收不良贷款285亿元。二是利用呆账准备金核销一部分呆账贷款本息。按照有关规定,原来愈期两年的贷款可挂账停息,此后相继改为1年、6个月、3个月。1998年,呆账准备金由原按年初贷款余额1%的差额提取改为按本年末贷款余额1%的差额提取并从成本中列支,当年核销的呆账准备金要在下年予以补提。2002年开始全面实施《金融企业会计制度》,明确规定金融企业应按贷款五级分类结果及时、足额计提专项准备,及时冲销呆账。三是创造性地通过债务重组、剥离、转化等手段减轻资产风险。商业银行可以将一部分不良资产剥离给内部的专门机构进行专业化处置;商业银行试行对企业进行资产置换,即企业以股权或实物资产置换银行债权,银行对置换资产进行经营管理。2003年,工商银行和建设银行与国际著名的投资银行高盛和摩根斯坦利进行合作处理不良贷款。建设银行在7月8日与摩根斯坦利签定合同,共同成立资产所有人公司和资产服务公司,先期共同管理和处置资产包的账面本息余额约43亿元,其中本金余额35亿元。
    (三)、中国的不良资产处置目前面临很多困难。
      中国的资产管理公司中所存在的问题:中国的资产管理公司是新生事物,没有现成的经验和模式,需要在实践中不断探索、创新和发展。并且处置不良资产的市场环境较差,金融资产管理公司经营权限和处置手段不够,不良资产处置效益较低。如资产管理公司的特殊法律地位一直没有明确,缺少国外许多资产管理公司所具有的对负债企业的接管权、特别调查权等,有关政策还没有完全到位,地方保护主义、行政干预以及企业逃废债务问题非常普遍等。另外,由于现在对资产处置的最大化问题没有从定性、定量上做出规定,因此工作过程中有后顾之忧,看上去有很好的回收率,但是回收率不高。
      国有不良资产面临的问题:一是流动性问题。流动性问题实际上是资产的证券化、收购兼并评价。在实际的操作过程中,证券化进展非常缓慢,主要是市场的问题。如建行信达收购不良资产中有大量是房地产,现在发生的大量抵押贷款坏账率明显增加,比例大大超过原来的预期,可能会形成新的不良资产。二是动态监控问题。不良资产的特点是在哪里多拖一天,就会多损失一天。资产运作时,不管是一个机构、行业还是金融业,当里面涉及到大量不良资产,不可能按照人们预期的计划处理掉。还有就是不良资产的经营责、权、利问题。对不良资产的存量,也需要对它进行体制的改革,不然不良资产损失也会加速。而这个功能在目前资产管理工作中是基本忽略的。三是特定社会成本问题。在市场化机制里,除了交易以外,在个案处理上如何适应不同情况,各方协调,这需要熟练的专业机构去做。标准化的指标对已经物化的资产背后涉及的利益很难界定。在财务方法上,涉及到不良资产本身形成,以及要及时做新的财务方法的时候,这方面的调整就会出现冲突。除了鼓励更多投资人进入以外,确实也需要有专业素质的专业人士进入。
      由于存在上述不良资产处置的困难,不良资产的处置难以大规模展开,主要体现在以下几个方面。第一,法律诉讼的风险很大,由于不良资产在国内是新生事物,我国不良资产绝大部分都是传统意义上的工商业贷款,因此在法律结构、会计制度、事实操作、追讨程序以及中央政策方面存在很多漏洞和矛盾;第二,资金的再投入。国有企业急需大量的资金投入,这部分资金无法像以前从财政划拨,也没有办法通过股权的方式融资,从初步来看,中国银行贷款的规模15亿靠股票市场解决不了问题。如果单纯靠发行债券,势必加重国有企业本来已经很重的负担,最理想的方式,就是现在所谓的资产负债表的融资方面;第三是国有企业信用等级的提升。如果以上几个问题得不到有效解决,不良资产处置难以大规模的展开。
    在目前资产处置市场氛围还不具备、经验还不足的情况下,如快速处置资产,有可能造成不良资产的价值流失。不良资产的价值有两条明显的曲线,第一,价值随着时间的推移,其价值不断贬损,第二,不良资产的价值随着市场氛围的逐步完善,其价值会逐步提高。这两条曲线应该作为研究金融资产管理运作的重要依据,而不能简单地说快好慢好,要追求不良资产处置的效率和效益的结合。
    五、国外金融不良资产处置模式对我国的启示
      (一)、成立专门机构处理银行不良资产
      成立专门机构尤其是资产管理公司几乎是各国共同的选择,如美国、法国、瑞典、东南亚等国的资产管理公司,日本的桥银行,均在银行不良资产的处置上取得了相当大的成功。我国也在1999年先后成立了信达、华融、长城、东方四家资产管理公司,专门处理从四大商业银行剥离出来的巨额不统渐趋稳固,投资者的信心逐渐恢复,货币汇率和股市持续反弹,银行的稳定性有了明显的提高。在取得成效的同时,各国也遗留了一些尚待处理的问题,包括如何加强银行的内部管理尤其是信用管理,以防止再次引发危机;如何改革银行管理制度,减少政府对银行贷款的行政干预等方面,还需进一步深入和完善。
      (二)、开放不良资产处置市场,加快不良资产的处理进程
      我国资本市场不发达,资产处置空间狭小,从国际经验来看,开放不良资产处置市场、将不良资产的处置置于统一的国际市场中,几乎是世界各国处置不良资产的共同特点,四家金融资产管理公司要加快与国外投资者的合作步伐,通过与国外投资者的合作,加快公司资产处置的速度。本人认为,在与国外投资者合作方面要注意发挥三个方面的作用。
      1、要发挥国外资产管理公司的示范作用。运用资产管理公司的方式处置不良资产,国外已经走在了我们的前面,我们要充分借鉴国外处置不良资产的成功经验。在这方面,四家资产管理公司要重点加强与国外尤其是东亚及东南亚资产管理公司的合作,通过建立战略性伙伴关系,加强信息沟通和合作,吸取他们的经验教训,少走弯路,少交学费。
      2、要发挥国内的外资中介机构的桥梁作用。国外投资者要进入中国不良资产处置市场面临最大的问题是不熟悉国内的有关法律、法规,由此将可能导致国外投资者不会轻易进入中国。韩国的经验就充分证明了这一点。因此,我们要重视并加强与国内的外资中介机构的合作,有效利用他们与国外投资者、并对国内情况都比较熟的优势,充分发挥他们在引进国外投资者“桥”的作用,加快公司不良资产处置的国际化进程。
      3、要发挥国外投资者在处置不良资产中的作用,尤其要重视已经在国内设置分支机构的外国投资者,利用他们购买不良资产后取得的成功示范效应,有效吸引大批的国外投资者进入中国的不良资产市场。发挥国外投资者在处置不良资产中的作用。四家金融资产管理公司可以采取三种合作方式:第一种采取出售单个或几个债务企业债权的方式进行。这种方式简单、易行,可以尽快启动;第二种方式是采取打包的方式,将大量的分散的债权一起出售给国外投资者;第三种方式是探索与国外投资者合资成立合资公司,共同经营公司出售给合资公司的不良贷款。合资公司可以参考韩国的做法,公司以不良贷款出资,国外投资者通过竞标方式以不良贷款价格的一定比例用现金出资,这一比例是多少,外国投资者在合资公司的持股比例就是多少。国外投资者在合资公司的持股比例可以超过50%。通过这种方式不仅可以提高打包出售的回收率,而且可以避免资产管理公司可能引致的低价出售不良资产的舆论压力,是一种比较好的打包出售不良贷款的方式。
      (三)、在处置手段上实行多元化,多种方式并用
      在处置已经存在的银行不良资产时,我国资产管理公司可以借鉴国外经验,多种方式并用,针对不同情况采取不同手段,对于不同的企业可以采取资产重组、债转股、资产证券化、拍卖、租赁、销售等不同方法,灵活多样地运用国家赋予的各项政策,提高资本运用水平,促进现金回收,加快不良资产的处置进程。
      (四)、对国有商业银行进行改革,建立国有商业银行新的经营机制
    在解决历史形成的不良资产的同时,要切实转换国有商业银行的经营机制,建立现代商业银行制度,从源头上根除新的不良资产的产生。从内部来看,要深化银行内部改革,建立和完善经营机制和风险分担机制,严格内部监督制;从外部环境看,中央银行要加强对金融机构行为的规范,依法维护商业银行的经营自主权。这样,从内外两个方面确保商业银行建立“自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”为核心的新的经营机制。
    (五)、创造一个良好的不良资产处置环境
      从韩国的情况看,资产管理公司是在先立法的情况下成立的,在《有效处置金融机构不良资产初建立韩国资产管理公司法》和《资产证券化法》的保障下,韩国资产管理公司在处置不良资产方面取得非常好的效果。我国尽管已经出台了《金融资产管理公司条例》,但《条例》无法替代法律,《金融资产管理公司法》没有出台,金融资产管理公司的特殊法律地位就很难体现,也影响了金融资产管理公司职能的发挥,而且在当前的法律环境下,也很难吸引国外投资者到国内不良资产处置市场投资。因此,国家应尽快出台《金融资产管理公司法》,并应明确以下几个重要问题。
      一是要赋予资产管理公司作为债权人的特殊权利,有效维护债权入的合法权益。由于受长期计划经济的影响,导致我国的法律缺少保护债权人的条款,加之地方保护主义的蔓延,以及资产管理公司缺少制约债务企业的手段,债务企业逃废资产管理公司债务的现象非常严重。建议对于资不抵债的债务企业,赋予资产管理公司及其他债权人接管企业的权利,有效保护债权人的合法权益。
      二是要制定维护不良资产受让方(投资者)在经营管理不良资产中应有的合法权利的条款,解决投资者可能面临的各种法律障碍,保护投资者应有的合法权益不受浸害,打消国内和国外两个市场投资者的顾虑,把他们充分吸引到不良资产处置市场上来,加快我国不良资产的处置步伐,提高不良资产的处置回收率。
    (六)、严格控制不良资产处置中可能出现的“道德风险”
      资产处置中的“道德风险”是社会各方都非常关注的一个问题,也是金融资产管理公司面临的严峻课题。如何防范和控制资产处置中可能出现的“道德风险”,可以从以下几个方面着手:
      一是资产处置必须严格按程序规范运作,严禁逆程序违规操作。任何资产处置方案未经资产处置委员会审核通过,一律不得进行处置,资产处置无论金额大小和损失大小,公司任何个人无权单独决定,对于超办事处权限的资产处置项目,必须上报总公司审批。
      二是资产处置时必须进行资产评估,并根据评估结果确定处置底价。公司原则上应委托具有良好资质的中介评估机构进行评估,评估结束后,公司评估管理部门要对评估结果进行审核。
      三是把好资产处置审核关,确保审核工作的质量。审核工作中要重点审查以下四个方面的内容:(1)资产处置的合规性。资产处置必须严格贯彻“审处分离”、“评处分离”的要求,坚持公平、公正、公开和择优、竞争的原则,任何资产处置方案的制定和提出必须要有两名以上(含两名)的具体经办人员、对资产处置损失的确认和管理要严格按规定程序办理,杜绝暗箱操作、私下处置和内部交易等违规现象;(2)资产处置方式的适当性。资产处置方式在很大程度上决定了资产的处置效果。要根据处置资产的特点和市场的需求状况以及公司的经营发展战略,审核资产处置方式选择的适当性,确保最大限度地回收资产;(3)资产定价的准确性。资产评估是影响资产定价的重要因素,要重点审核委托外部评估的必要性,外部评估的独立性和合法性,公司内部评估方法的适当性,确保资产定价的准确性;(4)资产评估费用和资产处置费用的合理性,减少不必要的支出。
      四是要重视并加强对资产处置的监督检查和审计工作。对审批后的资产处置项目要建立必要的监测体系,综合监督检查项目的处置过程,确保资产处置部门严格按照国家及有关部门的规定和公司的审批要求处置资产。同时,公司审计部门要加大对资产处置的审计力度,通过采取现场审计和非现场审计的办法,定期或不定期地对处置项目的处置过程和费用支出情况进行全面审计,保障资产处置工作的规范运作。
    六、对在处置金融不良资产案件的司法实践中的一些建议和看法:
    1999年国务院决定设立长城、信达、华融、东方四大金融资产管理公司,收购、管理和处置国有商业银行不良贷款,以减少国有商业银行不良资产,提高国有商业银行的国际竞争力,促进国有商业银行改制上市,并且最大限度地回收、变现不良贷款,减少损失。至今金融资产管理公司已处理一万多亿元不良资产,这些不良资产的债务人大多经营不佳,甚至名存实亡,关门走人破产,债权很难实现,诉讼是利用法律手段依靠国家强制力进行债务追索的重要手段,因此,近一时期涉及处置不良资产的案件大增。在审理这类案件过程中对一些法律问题存在着不同的认识,还有剥离政策和法理的冲突等问题.这些问题主要涉及到: 四大国有商业银行将不良资产剥离给金融资产管理公司的性质问题和该纠纷是否属于人民法院受理案件的范围问题;金融资产管理公司处置不良资产与债权受让人订立的债权转让合同的效力问题;银行虚假剥离债权所订立的债权转让合同是可撤销合同还是无效合同的问题;符合剥离政策但已经消灭的债权是否可以剥离的问题;银行虚假剥离债权侵害了金融资产管理公司的权利,金融资产管理公司将债权处置给最终买受人,银行的虚假剥离行为在侵害了最终买受人的权利时,最终买受人是否可以直接起诉银行要求其赔偿损失的问题,以及虚假转让债权损害赔偿数额如何计算等问题,这些问题在我国的司法实践中都没有一个统一的观点,法院在审判中也很难把握。下面本人对这些问题逐一分析和研究:
    (一)、四大国有商业银行将不良资产剥离给金融资产管理公司的性质问题
    四大国有商业银行将不良资产剥离给金融资产管理公司是属于行政划拨性质,还是属于民事合同性质,对此法律问题持行政划拨观点的认为剥离不良资产具有很强的政策性,由国家确定剥离不良资产的范围、额度、时间,将不良资产划拨给金融资产管理公司,并由国家财政给国有商业银行注入与剥离的不良资产帐面等额的清算资金,虽然剥离以合同形式出现,但合同当事人的意思在合同中不能体现,只要符合政策就必须签订合同,是一种行政合同,属行政划拨性质。如在《中国民商法律网站。判解研究》发表的《不良债权受让人不能起诉银行吗?》一文的作者刘彤海律师就是该观点的拥护者;持民事合同观点的认为国有商业银行将不良资产剥离给金融资产管理公司是债权转让,是合同性质,是民事行为。本人认为在分析这个问题之前首先来分析国有商业银行和金融资产管理公司的主体性质,我国的四大国有商业银行都是经营银行业务的独立法人,金融资产管理公司是国务院设立的收购、管理、处置银行不良资产的金融机构,其注册资金是财政部核拨的,其收购银行不良资产的资金来源为自有资金、人民银行的再贷款、发行金融债券,1999年的剥离采取的是等额收购的方式,由金融资产管理公司向四大国有商业银行支付等额清算资金。金融资产管理公司把不良资产回收率作为考核指标,实行独立核算,亦是独立法人。通过以上情况可以看出,四大国有商业银行剥离不良资产采取的是市场运作模式,其次从形式上国有商业银行与金融资产管理公司签订有债权转让合同,采用的是民事合同形式转让的。
    综上所述本人认为四大国有商业银行将不良资产剥离给金融资产管理公司,国家为了明确责任,提高效益,采取的是市场化的运作模式,运用民事合同的形式,而不是行政划拨形式,四大国有商业银行将不良资产剥离给金融资产管理公司属于民事合同性质,但是它与一般的民事合同又有不同,如剥离的时间、范围、额度由国家政策确定,不具有等价性,金融资产管理公司支付的是不良资产账面的等额对价,而其收购的不良债权却不能全额回收,甚至完全不能收回,从这一方面看具有很强的政策性,准确的说是政策性很强的民事合同。研究此问题的目的是解决国有银行与金融资产管理公司之间的债权转让合同是否可诉的问题,如果是民事合同则可诉,如果将其定位于行政划拨性质则不属人民法院受理民事案件范围,不可诉。
    (二)、关于金融资产管理公司处置不良资产与债权受让人订立的债权转让合同的效力问题。
     打包出售、拍卖、招标债权的产生。首先是国家四大商业银行在金融体制改革中将其中的死账、呆帐等划归为不良资产,然后通过转让的方式将这些债权剥离转让给四大金融资产管理公司负责追讨债权,经各资产管理公司多年的追讨,目前仍有大量不良债权没有追到,当前所进行的大规模转让不良债权是四大资产公司即中国信达、华融、长城、东方将不良债权采取打包出售、拍卖、招标等各种方式,直接转让给法人或者其他组织和个人等非金融机构并与之所签订的债权转让合同。对于这一新生事物所出现的不同评价,主要表现在目前审判实务中提出转让合同效力之争的问题,主要案件是受让金融债务的债权人以自己已经获得了资产公司转让的债权,而代替各大资产公司作为债权主体起诉原欠下银行贷款的那些债务人,由于通过上述方式竞买的债权价格往往比原有的债权数额要低得多的价格受让,因此,债务人都觉得这些债权人是以低价受让债权的,凭什么起诉却要求按照自己原来欠下的债务本息偿还,认为资产公司既然可以低价转让为何不干脆给债务人减少债务,故往往提出抗辩主张资产公司转让债权行为无效。而受让金融债务的债权人则认为,自己是依照一定的程序受让,在获得该权利后,自己有权按照自己的意愿向债务人主张,国家政策是允许的,如果国家不允许,中国人民银行或者银行监督机构甚至国务院为什么会允许金融资产如此在全国范围内大规模的拍卖或者以其他方式转让,公开向社会拍卖、招标的资产又怎么变成无效呢?对于这一问题本人认为法院既不能一概排斥效力的审查,也不能动辄追加资产公司作为当事人审查合同的效力,以致于又将资产公司大量卷入诉讼,使资产公司想节略成本提高效力的做法付之东流。目前,在相关法律或者司法解释尚未出台的情况下,对审查转让合同的效力以及追加资产公司作为案件当事人的做法应当非常谨慎,一定要对整个案件综合考虑。如果原打包债务人仅仅以资产公司不应该转让债权、不应该低价转让债权,而无具体的违法证据,法院不必审查合同的效力。如果法院在实务中认为确实需要审查转让合同的效力时,也应主要从以下几个方面进行审查和确认:
    1、诉讼主体的确认:
    关于请求确认资产转让行为效力的诉讼主体问题。本人认为,虽然资产转让行为发生于资产公司与受让人之间,但该转让行为的标的涉及第三人的利益,即该债权资产的债务人,一旦资产转让行为完成,受让人通常会及时向债务人主张债权。因此,尽管债务人是转让行为之外的第三人,但该转让行为与债务人之间存在法律上的利害关系,在受让人向债务人主张债权之前或同时,债务人可以另行起诉,而根据民诉法第108条的规定,该起诉符合法律要件,债务人具有诉讼主体资格。但是,债务人只能提起确权之诉,即请求法院确认资产公司与受让人之间的转让行为无效,而不能请求撤销该转让行为。理由是:根据《合同法》第52条规定,如果合同双方当事人恶意串通,损害第三人利益的,第三人可以向人民法院请求确认合同无效。因此,尽管债务人是转让行为之外的第三人,其据此可以请求确认转让行为的效力。而根据《合同法》第54条的规定,只有合同一方的当事人方可请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同,所以转让行为之外的第三人即债务人无权请求撤销该转让行为。
    对于确实存在重大国有资产流失,而又没有债务人向法院主张转让行为效力的情形,本人认为,当地检察机关可以代表国家,以国家利益和社会公共利益遭受损害为由,向法院提起公益诉讼。因为:一是目前在中国检察机关提起民事诉讼已获得了广泛的理论支持;二是实践中也有这方面的改革和探索;三是大多数西方国家都认可检察机关提起民事诉讼,这一司法经验我们可以借鉴;四是针对正在讨论中的物权法草案,许多专家学者呼吁赋予检察机关以诉权;五是将要进行的民事诉讼法的修改,很有可能会增加检察机关提起公益诉讼作为一种特殊民事诉讼类型;六是根据2001年10月《最高人民检察院关于加强民事行政检察工作若干问题的意见》中提出的“积极稳妥地开展支持起诉工作”的精神,检察机关作为国家的法律监督机关,负有维护国家和社会公共利益的职责,而国有资产毫无疑问是国家利益和社会利益的重要组成部分,因而各地检察机关在发现国有资产可能存在重大流失、且无人主张转让行为效力的情况下,可以向人民法院提起民事诉讼,以防国有资产的流失。
    此外,受案人民法院在审理涉及债权资产转让的民商事纠纷中,如发现国有资产流失的情形,应当区别情况,分别处理,若发现经济犯罪嫌疑线索的,应当及时将犯罪嫌疑线索移送检察机关查处。
    2、合同效力的确认:
    (1)、效力认定的法律适用。本人建议,审判实践中,人民法院在认定债权资产转让行为的效力时,应当考虑行政规章中的禁止性规定。理由有二:其一是有法律依据。最高法院《关于企业改制若干问题的司法解释》第十七条规定:“以协议转让形式出售企业,企业出售合同未经有审批权的地方人民政府或者其授权的职能部门审批的,人民法院在审理有关的民事纠纷案件时,应当确认该企业出售合同不生效。”该条规定是将国经贸中小企[1999]89号文件的部分内容吸收到司法解释中,人民法院可以依据上述行政规章所规定的须经审批的生效文件认定国有小型企业出售合同是否生效;其二是,债权资产转让不同于一般商品买卖合同,有其特殊性、复杂性和政策性。一方面,我们应当客观地看到,打包转让的对象是不良债权,那么债权资产的实际收回率就不可能达到100%,但是另一方面,在资产转让过程中,确实存在国有资产流失的现象。有的资产受让人以相当于不良债权百分之几、甚至更为低廉的价格购买不良债权,然后向债务人主张全额债权,成为另一种“一案暴富者”。而经剥离转让的资产高达上亿元,如此巨额的资产转让无疑涉及国家重大利益格局的调整,关系到国家利益、社会公共利益的维护。因而金融资产转让不能等同与一般的商品买卖行为,我们不能将认定一般买卖合同效力的法律依据,简单地、机械地适用在资产转让行为效力的认定上。也就是说,在审理此类案件过程时,应当具体案件具体分析,除了适用民法、合同法等基本的法律规定外,还得依法、灵活地适用其他法律规定,其中就包括运用行政规章中的禁止性规定。
    那么,在现行法律框架范围内,如何适用行政规章认定资产转让行为的效力?本人认为,首先,对于法律、行政法规对债权资产转让行为有明确规定的,人民法院应当严格适用该规定,如发现确实没有履行审批程序的,则依法宣布无效或不生效;其次,行政法规对资产转让只作了原则性的规定,同时行政规章对该原则性的规定进行细化,在此情形下,人民法院可以以既违反行政规章的强制性规定,同时又违反行政法规为由,宣布转让行为不生效或者无效;再次,如果只有行政规章对资产处置的审批、方式等做出强制性规定,人民法院应当慎重地对资产转让行为进行审查。由于人民法院本身的职权限制,不可能主动对资产公司的内部决策、审批等行政程序作积极审查,在此情况下,本人建议,法院可以就某个具体案件,函告金融监管部门或相关监察部门,由该部门先对资产公司处置资产的合法性进行审查,然后再根据上述部门的审查结论进行审理。如果查实资产转让确实存在违反行政规章中的强制性规定情形的,人民法院应该积极地将国家利益、社会公共利益作为案件审理的标准,或者运用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则作为价值评判的标准,认定违反行政规章规定的资产处置规定是否损害国家利益或社会公共利益,根据《民法通则》第55条或《合同法》第52条第(四)项之规定,认定转让行为无效;最后,对于行政规章中只对资产出让方所作的禁止性或强制性的规定,只要受让人善意无过时,人民法院应当维护善意第三人的利益,认定该转让行为有效,促进资产及时流转,以此推动国家金融体制改革顺利进行。
    (2)、关于违反转让审批程序的资产转让的效力认定
    2004年,财政部出台了《金融资产管理公司资产处理管理办法》,其中第四条规定,公司必须设置资产处置专门审核机构,负责对资产处置方案进行审查,资产处置方案未经资产处置专门机构审核通过的,公司一律不得进行处置。根据合同法第四十四条第二款的规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的,依照其规定。”虽然金融债权资产转让具体的审批程序主要规定在《金融资产管理公司处理管理办法》中,但该行政规章是根据国务院颁布的《金融资产管理公司条例》来制定的,是经国务院授权,财政部对资产管理等规定的细化。因此,在债权资产打包转让过程中,没有依照《金融资产管理公司资产处理管理办法》的规定办理审批手续的,即同时违反了《金融资产管理公司条例》的规定,应当根据《合同法》第44条第2款的规定,认定该转让行为不生效。
    (3)关于超越审批权限处置财产的资产转让的效力认定
    《金融资产管理公司资产处理管理办法》规定,资产公司按照打包转让金额的大小,划分权限审批资产处置方案,其中第6条第1项规定“办事处资产管理和处置部门制定处置方案,经征询资产评估、资金财务、法律等部门意见后,将在授权范围内的处置方案及相关资料(如评估报告、法律意见书等)提交办事处资产处置专门审核机构审查通过后,由办事处总经理(主任)批准实施。对超出授权范围的,上报公司审批。” 本人认为,该条关于分级审批的制度是资产公司内部的规定。这种内部规定的履行与否,无对抗善意第三人的效力,不应当对合同的效力造成影响。但是,如果资产受让人明知办事处没有履行上报审批程序,而是办事处负责人的擅自行为,仍然与该办事处签订转让合同,对国家、集体以及第三人利益或社会公共利益造成损害的,可以依照《合同法》第52条第2项、第4项的规定,认定资产转让行为无效。
    (4)关于违反处置审批工作程序的资产转让的效力认定
    《金融资产管理公司条例》第6条第2项和第3项规定,资产公司对办事处上报的资产处置方案的审批需要履行一定的工作程序,如:归口部门进行初审;初审意见提交公司资产处置专门审核机构审查;资产处置专门审核机构召开资产处置审核会议必须通知全体成员,2/3以上成员到会,会议审议事项方为有效;专门审核机构审查通过后,由公司总裁批准实施等等。本人认为,如同上述资产审批制度一样,资产处置审批工作程序是资产公司内部的规定,对公司之外的善意第三人不应当产生对抗效力,因此应当认定合同有效。但债务人确有证据证明或检察机关、人民法院确实发现资产公司内部人员与受让人相互串通、高值低估或低卖、恶意损害国家、社会或第三人利益的,仍然可以认定该转让行为无效。
    (5)关于违反转让方式的资产转让的效力认定
    《金融资产管理公司资产处理管理办法》规定,资产公司转让不良资产可以采取招标、拍卖、要约邀请、协议转让等方式。对于采取招标方式转让资产,第十五条规定,公司应及时取得有关评估、竞标、竞价、公示、公证的法律文书,必须杜绝暗箱操作,严禁私下处置和内部交易。公司以招标投标方式处置不良资产,按公开、公平、公正的原则,可采取公开招标和邀请招标的形式进行,至少有3家以上(含3家)投标人投标方为有效。采取协议转让等非公开方式的,应说明理由,以及保证转让公正性和透明度的相关措施。本人认为,产权交易关键的问题是价格。有关行政规章严格规定的资产处置方式和程序,其目的正是为了防止高值低估或高值低卖,确保资产转让以一个合理的价格进行,真正实现资产转让“最大限度地保全资产、减少损失”。而实现转让价格合理的决定因素又在于,资产无论采取何种形式转让,必须确保转让方式的透明度与公正性。审判实践中,涉及资产转让以招标拍卖方式进行的,法院则要严格审查,招标程序是否符合招标法相关规定。对于没有履行上述法律规定的程序,如投标方未达到三人以上的仍然开标等等情形,人民法院依据《合同法》第52条第5项的规定,可以宣布该转让行为无效。涉及拍卖转让的,关键是要严格审查该拍卖标的在拍卖前是否依法办理审批手续,拍卖的底价是否按照处置程序办理。如果没有审批手续,则可以按照《合同法》第44条第2款认定转让不生效。对于涉及协议转让资产的,重点审查该转让方式和定价是否经过审批程序。如果没有履行严格的审批程序,则可依照上文,根据《合同法》第44条第2款的规定,认定协议转让不生效。
    (三)、银行虚假剥离债权转让合同的效力问题
    这里说的虚假剥离是指银行在剥离不良资产时弄虚作假把不符合剥离政策的债权也予以剥离,如:银行在剥离不良资产时有把其已受偿过(或是当事人已履行, 或是经过法院执行终结)的债权持原始借款凭证进行剥离二次受偿,骗取剥离资金;破产受偿后又将债权全部剥离,或者是剥离以后又取得破产受偿,重复取得破产受偿部分;将自己设立的不具备法人资格的实体从本行借的款也以不良资产予以剥离等等, 这显然与政策不合;是虚假剥离,具有欺诈性,在这种情况下银行与金融资产管理公司的债权转让合同的效力问题在司法实践中存在不同认识,有的认为银行虚假剥离,骗取清算资金,违背国家政策损害国家利益,合同无效。有的认为虽然银行有欺诈行为,但并不损害国家利益,是可撤销合同。本人认为,银行虚假剥离债权虽违背国家政策,但并不违反法律法规的强制性规定,不损害国家利益,依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定,是可撤销合同。金融资产管理公司收购不良债权之后在不知道受让债权有瑕疵的情况下,又将债权处置给第三人,在这种情况下金融资产管理公司和第三人对债权存在瑕疵均不知道,第三人受让后主张债权时发现债权不能实现,或者部分不能实现,由于双方在签订时对合同的标的债权存在瑕疵均不知道,对合同的标的存在重大误解,系因重大误解而订立的合同,同样也是可撤销合同。可撤销合同是否撤销是可撤销合同的受损害人的权利,如果其认为可撤销合同对其的利益影响不大,可撤销合同的受损害人不主张撤销合同,合同有效。
    银行违规剥离虚假债权典型案例
    例一:债务人郑某于1994年4月7日从建行贷款50000元,因逾期未还被建行起诉至法院。法院判决进入执行后,于1997年将郑某一处房产拍卖执行,抵清了所欠借款,并于当年结案。建行在2000年剥离不良资产时,又将已执行清偿结案的郑某借款本金50000元,利息43373.24元,于2000年转让给了信达资产管理公司。信达公司于2003年11月依法将该笔债权又转让至某公司。某公司在催收债权时发现建行将已清偿完毕的债权造假剥离,这种假剥离导致自己权益无从主张,遂于2005年向法院提出建行侵权赔偿之诉。
    例二:某工厂曾在建行贷过数笔借款,后因经营不善,资不抵债,1995年6月12日人民法院宣告该工厂破产。在2000年剥离不良资产时,建行将正在破产中的该工厂借款作为不良资产剥离转让给信达资产管理公司。信达公司于2003年11月将该债权转让给某公司。某公司受让债权后追帐时,发现建设银行在2000年剥离时,将不是该债务人的3410285.03元本金及利息,以该债务人借款的名义捆绑虚假转让。转让的合同及凭证全是假造的,导致债权受让人某公司无法主张自己的权力。于2006年就建行虚假转让部分向人民法院提起银行侵权之诉。
    例三:某建行转让材料记载,债务人张某于1989年和1990年在建行前后两次借款4.5万元和30万元,2000年建行剥离不良债权时,建行将该两笔债权剥离给了信达资产公司。信达资产管理公司于2003年11月将该笔债权又依法转让给某公司,某公司整理资料催收该笔债权时发现,所转两份借款合同上竟然没有贷款人建行的公章和负责人章,也没有签字。两份合同上仅盖有借款人张某的个人名章,也没有签字。而且与之相对应的借款凭证是虚假的。后经公安机关调查核实,根本就没有张某这个债务人。说明银行债权转让造假。某公司以无从主张债权、自己的债权人权利被侵害为由,于2006年10月25日向法院提出银行侵权赔偿之诉。
    例四:某砂灰砖厂于1991年分两次从建行借款总计本金1831000元。因该厂经营不善无力还债,法院于1995年宣告其破产。1996年12月20日破产终结。建行在该厂破产时,分配受偿928922.90元,其中现金270442.97元,实物658479.93元。2000年建行将债权债务关系已经灭失并受偿的债权1831000元及利息全部转让给信达资产管理公司。而且多计了破产后不该计的利息。2003年11月信达公司依法将该债权转让至某公司。某公司此后追要债权时,发现该债务人早已破产,单位数年前已不存在。随后在法院档案中查到债务人破产的全部材料,某公司以建行虚假转让债权和非法双重受偿为由,于2005年8月24日向人民法院提起建行侵权赔偿之诉。
    以上案件,目前除郑某借款建行造假剥离案已结案外,其它三案均在一、二审和再审过程中。从这些案件的基本情况看,全部是建设银行在转让时造假。给债权最终所有人造成了无从主张权利、无法实现债权人权益的直接损害。本人认为,建行的造假行为,是极其恶劣的,这种行为的直接后果是债权受让人权益的丧失。如不让其承担赔偿责任,不但有违法律规定而且有违社会公理。
    (四)、符合剥离政策但已经消灭的债权是否可以剥离的问题
    1999年剥离不良资产政策规定:在规定的额度内,剥离不良资产的范围是1999年9月底,在本外币贷款科目中核算的,按四级分类法认定的呆滞贷款、呆帐贷款。对于呆帐财政部采取列举的方式规定了几种情况(1)借款人和担保人经依法宣告破产后,进行清偿后未能还清的贷款。(2)借款人死亡,或者依照《中华人民共和国民法通则》的规定,宣告失踪或宣告死亡,以其财产清偿后,未能还清的贷款。(3)借款人遭受重大自然灾害或意外事故,损失巨大且不能获得保险补偿,确实无力偿还的部分或全部贷款,或者保险赔偿清偿后未能还清的贷款。(4)经国务院专案批准核销的贷款。上述第(1)项与处理金融资产管理公司案件关系十分密切,很多经过破产受偿后双方债权债务关系已经消灭的债权进行了剥离,这在司法实践中引起了很大的争议:
    一种观点认为因债务人破产未能受偿部分的债权损失形成呆帐,虽系已经消灭的债权,但符合国家剥离政策可以剥离,这正是国家成立金融资产管理公司减少国有商业银行的不良资产的目的所在。
    第二种观点认为银行剥离不良债权,既然采取的是民事合同的形式,就要符合法理,银行剥离的是债权而不是账目,剥离债权首先要债权债务落实,债权客观存在,作为合同的标的物的债权已消灭,标的物不存在的情况下进行转让与法理不合,如果转让则构成欺诈。
    第三种观点不良资产的剥离具有很强的政策性,银行可以把符合剥离政策但已经消灭的债权剥离给金融资产管理公司,但金融资产管理公司不能再转让,其转让买受人如果知道就不会购买,如果受让人在不知情的情况下购买说明转让人没有尽到说明义务构成欺诈。第四种观点银行剥离不良资产虽然是已经消灭的债权但按照规定属于呆帐,符合剥离政策,可以剥离,金融资产管理公司收购不良资产后进行处置是将多笔债权打包出售的,每个资产包中的债权有的可能是好一些的不良债权,有的可能是差一些的不良债权,甚至是已经消灭不能实现的债权,金融资产管理公司在处置时已经告知是不良资产,受让人在购买时应当对风险有所认识,并且风险是可以控制的,金融资产管理公司在处置时事先在报纸上发布广告,公布要处置的每一笔的债权,受让人可先摸一下底子,去调查调查,然后在购买资产包时,对自己认为可以盈利的资产包进行竞买,金融资产管理公司不存在欺诈,可以打包转让符合剥离政策的已经消灭的不良债权。
    本人认为这是政策和法理冲突的问题,这个冲突可以通过政策和法理的关系来解决,法理是一种法律意识,其可以指导立法,指导司法,法理经过立法可以上升为法律,但是没有上升为法律的法理仍不是法律,作为民事基本法的《中华人民共和国民法通则》第六条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的应当遵守国家政策。”进行民事活动首先要遵守法律,其次要符合政策,这里没有提到法理,法理的位置应当列在政策之后的,在没有法律、没有政策的情况下适用法理,以填补法律的空白。对不良资产的剥离、处置国家制定了《金融资产管理公司条例》和相应的政策,已消灭的债权如果符合国家剥离政策,银行可以剥离,金融资产管理公司可以处置。银行剥离不良资产政策性很强,在不违背法律规定的情况下,符合政策的已经消灭的债权是可以剥离的。政策规定剥离收购不良资产条件之一是债权债务落实,债权债务落实是指具有证明债权债务关系存在的法律文书。即债权债务确实发生过,而不是空穴来风,弄虚作假,并不是讲的债权债务尚未消灭。企业经过破产程序,使其与国有商业银行因贷款而形成的债权债务关系消灭,国有商业银行未受清偿部分的债权已无法实现,形成呆帐,由于历史的原因有大量的这种呆帐存在,采取正常的核销的形式已不能解决,因此国家采取剥离的方式集中处理。说的明白一点这是一种帐的剥离,不以债权是否消灭为要件,已消灭的债权只要符合政策就可以剥离。
    (五)、债权的最终买受人对银行虚假转让债权损害自己的利益的是否可以直接向银行主张权利的问题:
    对于金融资产管理公司来说,银行虚假转让债权骗取了其清算资金,依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款之规定一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立合同,受损害人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此金融资产管理公司可以主张变更或者撤销其与银行签订的债权转让合同,请求银行返还清算资金,并承担缔约过失责任。同时银行的虚假转让债权行为亦侵害了金融资产管理公司的财产权,可以向银行主张侵权,要求银行承担侵权责任,赔偿损失,异曲同工对于金融资产管理公司来说这两种请求结果是一样的。一个事实,同时存在两个请求权,这是请求权的竞合,如何行使请求权由原告选择金融资产管理公司转让债权给最终受让人协议中往往约定受让人行使债权人的一切权利,那么银行虚假转让债权,使债权的最终受让人在主张债权时,因债务人已清偿等原因使其购买的债权不能实现,同样银行虚假转让债权的行为亦侵害了债权最终买受人的利益,在这种情况下,因为金融资产管理公司与最终买受人之间对债权已消灭,债权转让的标的物不存在不知道,存在重大误解,依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(一)项之规定是可撤销合同,最终买受人可以基于合同,向金融资产管理公司主张撤销债权转让合同,返还购买债权的对价,并可要求赔偿损失。
    虽然金融资产管理公司转让债权给最终受让人协议中约定受让人行使债权人的一切权利,但这仅是债权的转让,最终买受人取得的仅是债权,金融资产管理公司与银行之间的债权转让合同的当事人是金融资产管理公司和银行,最终买受人并未取得二者的债权转让合同当事人的地位,根据合同相对性原则,最终买受人只能向金融资产管理公司主张撤销合同权利 ,不能直接向银行主张权利撤销合同,银行与金融资产管理公司所形成的债权转让合同法律关系和金融资产管理公司与最终买受人所形成的债权转让合同法律关系不是同一法律关系,各自应在各自的法律关系内主张权利。那么最终买受人是否可以以侵权之诉直接起诉银行呢?银行的虚假剥离债权行为既侵害了金融资产管理公司的权利也侵害了最终买受人的权利,使最终买受人购买的债权不能实现,因此最终买受人可以直接起诉银行要求其赔偿损失,按侵权起诉不存在合同相对性问题。
    如天然公司诉某银行侵权一案:梁园贸易中心向某银行贷款经过法院已经执行完毕,而某银行又于2000年将已消灭的债权持原始借据剥离给信达资产管理公司 18万元及利息,信达资产管理公司又与天然公司签订债权转让协议,将该笔债权转让给天然公司,天然公司主张权利时得知债权已执行完毕已消灭,不能实现,便以某银行虚假剥离侵权为由直接起诉某某银行,法院判决了某银行赔偿天然公司的损失。银行虚假剥离侵犯最终买受人的什么权利呢?有的认为侵权首先要有权利存在,银行虚假剥离债权时骗取金融资产管理公司的清算资金,侵犯了金融资产管理公司的财产权,此时最终买受人并未出现,其并不享有权利,银行并不侵犯其权利。有的认为银行虚假剥离债权,使最终买受人购买的债权不存在,期待利益丧失,最终买受人购买债权是为了盈利,是一种经营行为,银行的欺诈行为侵犯了最终买受人的经营权。本人比较赞同后一种观点。
    (六)、虚假转让债权损害赔偿数额如何计算
    赔偿损失数额的计算方法有两种,一种是以受害人的实际损失来计算。另一种是以侵权人获得的不当利益为依据。金融资产管理公司以银行虚假转让债权侵权为由向银行主张权利,其损失数额包括银行因侵权而取得的清算资金,及实现债权的费用,对此在认识上比较一致。债权由金融资产管理公司再转让给最终买受人,最终买受人以银行虚假转让债权使己方受让的债权不能实现 ,以侵权为由向银行主张权利。最终买受人的损失如果以第一种方法计算,以按受害人的实际损失为依据,则为最终买受人付出的购买债权的对价和主张债权的费用。
    如果以第二种方法计算,以侵权人获得的不当利益为依据,按这种方法计算为银行在虚假转让债权中所取得的清算资金。持第二种方法计算意见的认为,银行虚假转让的已经消灭的债权消灭的原因,是银行受偿,如果银行没有受偿正是自己的期待利益,因此应取得清算资金。上面说到金融资产管理公司再把债权转让给最终买受人的合同具有射幸性质,最终买受人出很少的对价买下巨额的债权,如果以第一种方法计算最终买受人取得的利润远远低于用第二种方法计算最终买受人取得的利润。如果以第二种方法计算以侵权人获得的不当利益为依据,来计算最终买受人的损失由银行予以赔偿,银行将清算资金赔偿给最终买受人,那么银行和最终买受人之间还隔着一个金融资产管理公司,还存在着金融资产管理公司向最终买受人和银行主张撤消债权转让合同,向银行追索清算资金的权利。如果金融资产管理公司再向银行追索清算资金,则银行势必应赔偿两次清算资金,银行取得一份不当利益,赔偿两份,显然不合理。因此本人认为按照第二种方法计算不合理。第一种方法计算比较合理,银行应向最终买受人赔付购买债权的对价和主张债权的费用。这样如果金融资产管理公司再向银行追索清算资金则银行应返还金融资产管理公司清算资金减去最终买受人付出的购买债权的对价的金额。
    涉及处置金融不良资产的案件,政策性很强,处理时不仅要严格依照法律,还要充分体现政策,又不要违背法理,同时还要保护国有资产不要流失。因此法院在审理过程要不断总结审判经验,对一些争议大的问题要尽快建议立法或者做出司法解释,以保证司法统一。
    参考文献:
    [1] 黄志凌。价值提升与价值止损———不良资产处置技术研究[M].西安:陕西人民出版社,2004.
    [2] 恽铭庆。金融不良资产处置[M].北京:中国财政经济出版社,2001.
    [3]中国华融资产管理公司博士后科研工作站。不良资产处置前沿问题研究[M].北京:中国金融出版社,2004.
    [4] 华金秋。中国金融资产管理公司与不良资产新视点[M].北京:中国市场出版社,2004.
    [5]李 扬。中国金融发展报告[M].北京:社会科学文献出版社,2005.
    [6] 吴 昊 国外银行不良资产的处置模式及对我国的启示
    [7] 周小川,重建与再生——化解银行不良资产的国际经验,中国金融出版社,1999年版
    [8] 吴光垚 金融资产管理公司债权转让业务中的法律问题
   
   


发表时间:2008-5-17