您正在阅读的论文题目是:网络版权的贬值及其措施

本文作者:王中

    内容摘要:对我国知识产权保护的“哑铃状”问题,本文从量的视角重新审视了网络版权的价值问题。本文认为,网络版权从实践和理论上,都不正当地获得和扩张了商业利益,理应回归其自身价值。对网络版权的贬值,提出了实行商业版权符号标记制度等7个措施。
    关键词:网络版权 贬值 商业性版权 措施
   
    我国的知识产权保护呈现典型的“哑铃状”:一端是居高不下的知识产权违法侵权,一端是知识产权正成为滥用的竞争手段。两极分化,成为现代知识产权发展的特点,也使得人们不得不反思那薄弱的知识产权基础理论是不是出了问题。对网络版权的贬值化与区别保护,目的是消除“哑铃状”现象。这种从量的视角进行剖析,也许为解决网络版权保护难题提供了新的思路。
    一、网络版权价值的基因密码
    1、“劳动论”与“IP创造性”理论,提供了贬值的理论可行性
    传统知识产权的财产权利理论,被公认为建立在英国洛克的劳动理论之上。洛克说:“正是劳动使一切东西具有不同价值。”[1] 洛克的劳动财产权理论,被法学家成功应用在有形财产领域。后来,又被直接套用在无形财产领域,这种套用是否适当,却没有人去系统考察过。借用澳大利亚一位学者的话说,这件事实在是令人困惑[2]。 看起来版权法的基石并不稳固,这是版权法的理论缺陷。洛克的劳动论,为版权的价值回归提供了理论上的可能,为网络版权的整体贬值提供了理由。
    网络版权的出生,随身带来了版权的缺陷胎记——“创造性劳动”理论。其一,版权法只保护“表达形式”,并不保护思想构思等劳动;其二,按照法律宗旨,版权法只保护“创造性劳动”,并不是保护所有劳动,非创造性劳动是要排除在外的,版权法不是保护所有“额头的汗”。如果版权法声称只保护“创造性劳动”,那么版权法保护的对象岂不是仅仅限于“作品的新表达形式”?这样狭小的作品范围,当然导致大量作品被排除在外而贬值了。有的法官对此理解有偏颇,在主张计算赔偿数额时,把损失全部赔偿理解为作者付出的全部劳动;在认定作品时,把付出了劳动就认为是创作,导致事实上认定作品(创造性)的标准非常低,以至于网络上的大量“浆糊作品”、“口水作品”都被认为享有版权。从“创造性”来看,即使版权保护思想构思劳动,但版权没有像专利和商标对创造性的“行政审查前置”制度,导致作品价值降低:只要是写的,就是“创作的”;只要是创作的,就是有创造性的;只有是有创造性的,就是创新的;只要是创新的,就应该是受知识产权法保护的。因此之故,有人把网络上海量的“伪作品”认为一律享有版权,把全部劳动付出(包括非创造性劳动)来计算版权赔偿数额了,这就不足为奇了。当前的版权法保护,不仅不是所声称的“保护仅限于表达形式”,而且“创造性”标准也几乎沦落到零底线了,这样情形下的网络版权价值怎么会不被高估呢?怎么不会回归其应有价值呢?
    2、“价值论”在版权领域失灵
    网络版权的价值大小是如何衡量的?这要从经济学上的价值论来考察。自从亚当•斯密《国富论》提出劳动价值论以来,影响较大的财产价值理论有交换价值论、马克思主义劳动价值论、生产费用论、效用价值论、古典学派劳动价值论、边际效用价值论、均衡价值论、创新价值论。这里以代表性的理论论,来清理有关版权贬值的理论障碍。
    (1)市场交换价值论:价格
    理查德 A 波斯纳说:“自打亚当•斯密以来,在经济学上“价值”这个术语一般都是指交换价值。”[3] 西方经济学包括交换价值理论,常常以“价格”来衡量价值。但是,该理论对于版权市场而言是失灵的。
    首先,版权法赋予了版权作品的合法垄断地位,版权市场处于垄断市场,垄断价格不能正常地反映出交换价值。价格反映价值,是在“市场有效竞争模型”下才会体现的。所以,你不能说WINDOWS XP每套定价就是它的价值,你也无法确定它的全球所得利润是否已经足以抵偿其价值。
    其次,从体现版权市场交换价值的评估来看,目前的知识产权评估研究成果标明,知识产权评估的六种方法,所得价值(价格)差异较大。评估方法迄今为止仍未取得人们的一致首肯,其中一个重要原因在于人们至今仍无法合理解释无形财产权价值的形成过程[4]。
    最后,从现实交易经验看,通俗小说的稿酬远远大于科学专著,是否可以说通俗小说价值大呢?为什么劳动者更愿意从事脑力劳动,而不是体力劳动呢?
    可见,价格并不能真正反映网络作品的价值,降低作品价格并不等于版权作品的价值降低。所以网络作品的贬值,不等于贬低作品的社会价值和经济价值。
    (2)马克思主义劳动价值论:劳动量和时间
    马克思提出,劳动量和时间是衡量商品价值的基本准绳[5]。 但是在版权领域,由于作品的“独创性”要求,很难用横向和纵向的劳动量和时间来比较不同作品的价值。举一个浅显的例子来说,《论语》和《道德经》无法比较谁的价值大;即使是同一作者,那些经典乐曲、绘画、雕塑等,未必就是作者耗时最长、付出劳动量最多的作品。也就是说,劳动量和时间对于版权价值来讲,不是决定因素。从作品的“必要劳动时间”角度讲,只是考虑“创造性劳动时间”,非必要劳动时间是排除在外的。如同上文对劳动论分析的那样,这恰恰证明了版权贬值的合理性。
    (3)成本论
    成本,在版权法损害赔偿理论也占据重要位置。在交换价值论的市场评估和马克思主义劳动价值论,也是重要的考虑因素。
    成本与价值无关,这一点得到了市场评估权威的认可。专门从事知识产权商业化工作20多年的美国理查德•瑞兹盖提斯,在其专著《企业知识产权估价与定价》结论中说到“再次强调,第三章关于成本的一个关键要点必须记住,成本是不相关的,除了一些特例。”他在书中列举了知识产权成本不能决定价值的因素,例如卖方的能力、开发方法、判断失误等因素[6]。 早在1926年,我国著名经济学家杨众先先生在其著作《无形财产论》一书中说:“无形资产之价值与成本无关。”[7]
    综上所述,网络版权本身的价值不是基本确定的。从成本理论或劳动补偿理论来看,郑成思教授和知识产权评估权威专家都认为知识产权评估与成本关联性不大。[8] 评估方法迄今为止仍未取得人们的一致首肯,其中一个重要原因在于人们至今仍无法合理解释无形财产权价值的形成过程[9]。 实际上从成本看,那些原资料大量取自于先辈和社会公共知识,再加上作品经过网民的“传播增值”过程,倒是反证了网络版权应当贬值。另外,对垄断的版权而言,主流的自由市场交换价值论就不适用;马克思主义劳动价值论中,劳动量和时间也不是决定版权价值的因素。你无法比较《论语》和《道德经》谁的价值大;即使是同一作者,那些经典乐曲、绘画、雕塑等,未必就是作者耗时最长、付出劳动量最多的作品。可见,网络版权价值的不确定性,这为网络版权的贬值消除了理论障碍,铺平了贬值的下降通道。
    3、新法哲学的理论发展与知识产权新学说的兴起,成为了促使网络版权贬值的新动力。
    从罗尔斯的《正义论》角度看,正义有2个基本原则:平等原则和差别原则。从版权法的立法目的讲,促进社会公共利益是目的,赋予版权合法垄断是手段。没有公共利益的目的,就不会有版权的垄断权,公共利益是版权的“权利之母”。举例来说,《与贸易有关的知识产权协议》第7条规定了协议宗旨:“知识产权的保护与权利行使,目的应在于促进技术革新转让和传播,以有利于社会福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利义务的平衡”。英国的《安娜法案》、我国著作权法以及美国宪法“3P”条款[10] ,都体现了这一点。从版权的特性看,版权和纯商业性的专利、商标功能不同,它还是人类的精神食粮,被赋予了人类思想进步的崇高使命。但是现在随着强化版权的财产属性,版权的精神之光被弱化。“莫让浮云遮望眼”,商业利益的偏重与公共正义不足,是当前网络版权正义的缺陷所在。
    从波斯纳的法经济学正义论来看,他在《正义、司法的经济学》讲到:“应当明确,有时这些权利必须受到限定,因为保护这些权利的费用问题(这就是为什么专利、版权以及相关的法律只保护一小部分有价值的观念),或者是因为交易费用,或者是因为冲突使用的一些问题。”[11] 正是目前网络版权由于没有进行商业与非商业分类,导致“眉毛胡子一把抓”,法律保护目标不明确,大量充斥网络的版权作品保护成本和交易费用高,版权产业发展滞碍,应当进行权利限制进行贬值应当壮士断腕的解脱途径。如果网络版权进行分类,把非商业版权的社会最大化利用,必然也有利于保护商业版权的生产力发展。
    现在知识产权领域的“平衡论”、“对价论”、“共有论”、“人权论”等学说出现,必将加速网络版权的贬值。各国公认版权法的立法目的前提是公益,两者的利益应是平衡的、动态、可调整的。网络版权比传统版权获取数倍的利益,因此也应当回馈部分给社会公共利益。正如张平教授所言:“知识产权制度是一种合法垄断制度,也应当是一种合理、合情的垄断制度。合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基石之上,利益平衡的基石又随着客观情势的变化,尤其是科学技术的进步及其引起的知识创新和知识扩散程度的变化而因应调整”[12]。 何况版权和专利与商标的工业产权功能取向是不同的。
    二、急速膨胀的网络版权利益
    网络是一个比太空还现实的特殊空间。也许在传统版权领域,版权作者只能赚一元钱,但网络就象放大镜一样,作者私权利益扩张与社会公共利益缩减被放大。这里列举一下几种情形:
    •网络版权的利益被网络放大:地球网络和24小时在线,不受地域和时间限制,潜在客户翻倍增长。一部网络小说,一天的点击量就能超过100万,点击量过亿的书籍也已经出现。[13]
    •作者的新权利种类扩张:如网络传播权、出租权、发行权……
    •网络版权的触角扩张:如把某些单词性的词语“来电防火墙”作为版权登记。
    •网络版权“许可合同”权利扩张:如软件中“瑕疵担保义务”被“发展中的风险条款”而免责。
    •跨国公司的版权市场开拓谋略渐有不正当倾向:例如微软的盗版毒隐策略,放纵侵权。
    •跨国公司的霸权扩张:西方跨国公司通过国际会议、国际论坛、立法游说、出版书籍、专家培训等掌握了版权立法话语霸权。
    •法律责任的扩张:过错责任原则领域缩减,过错推定原则和无过错责任原则领域扩大,间接责任范围扩大。
    •作品的独创性标准降低,作品范围扩张:,一个三言两语帖子很可能被认为是作品。各种信息都有可能被构成作品,作品的泛信息化将日益出现在私权公权的冲突边缘。
    •法律管辖的扩张:网络侵权行为地的认定有泛地域化倾向。
    •垄断权扩张:网络版权的反垄断不能有效执行,权利扩张遏制不能如愿实现。
    •公众合理使用权利范围变小:部分版权人有滥用技术手段保护的倾向,如密码反拷贝手段,导致合理使用落空。
    •侵权过错责任原则领域缩减,过错推定原则和无过错责任原则领域扩大,间接责任范围扩大。
    •读者的选择权、浏览权不复存在:一本书在书店可以自由翻阅浏览后选择是否购买,但在网络上往往需付费后输入密码才能浏览内容,已无权解除买卖。
    •群众性再创作日益广泛:“演绎作品”、“集体作品”等具体分清作者权属非常困难。
    •网民作者泛化:网络滋养和释放了网民的创造作品热情,更大数量的非职业化非商业性作品涌现,以保护财产权为主要取向的传统版权法,很多规定已不合时宜。
    •公众利益弱势:读者零散,代表社会公共利益的版权立法和执法机关保护不够。
    •大量网友作品(如论坛帖子、博客文章、开源软件)想免费网络传播没有途径,被版权法自动强制保护,让其他人不能自由转发。如果由作者自己注明,又加大了奉献者的负担,阻碍了社会公共利益的实现。
    ……
    可见,网络版权一方面利用“日不落”的网络大市场取得了巨大商业利益机会,一方面挤占、侵蚀、限制了原法律赋予的社会公共利益。网络版权贬值,就是要采取措施把膨胀的利益部分“返还”(不是割让)给社会公共利益。
    三、网络版权贬值的具体措施
    网络版权的贬值,需要以“看得见的手”——代表公共利益的立法机关和执法机关来调整。可以采取措施分离出非商业版权进入社会公共领域,调整利益平衡点,降低赔偿金额等。
    1、实行商业版权符号标记制度,把海量的非商业版权分离出来
    “法律的一大功能就是改变激励因素”。[14] 把商业版权实行商业符号标记后,便于网民识别,不仅强化了其财产权保护,而且分离出大量的非商业版权进入社会公共领域,各得其所。正如西方人说“让罗马的归罗马,让凯撒的归凯撒”。这种分类,还可能会促使这两种版权的“分化”发展,还能推动“开放式授权许可(Creative Commons License)”的发展。
    实行商业版权的符号标记是自愿的,并不是象商标专利一样实行法定登记制度。也就是说权利人自愿选择是否在版权上添加一个符号而已,比如○CB或○BC(Business Copyright),不需要登记或备案,只需要立法承认或行业内公认,是在原版权符号○C的基础上发展出来的。该技术符号,在WORD格式——中文版式——“带圈字符”非常容易形成,不存在权利人不方便使用的情况。该符号,可以在题目篇首片尾封面等地方标识。网络作品在转载或使用过程中,去掉或遗漏商业安全符号标记的属于修改知识产权保护技术措施,构成侵权。
    “商业性”的判断,应首先取决于权利人的明确表示,没有明示的才由法律对商业性的推断。
    网络版权:
    (1)商业性版权:⊙作者声明保留财产权的作品
    ⊙以商业为目的的其他作品
    (2)非商业性版权:⊙作者已标明放弃财产权的作品
    ⊙不以商业为目的的作品
    这样的反向设计,就是为愿意奉献的人实现便利。例如,除非你特别说明,否则你的一般性论坛帖子不具有商业性,属于非商业性版权。这样就解决了一类网友的版权难题:网友想自愿放弃版权财产权(如论坛帖子、博客文章、开源软件),但被版权法强制赋予享有财产权自动保护,不明确放弃大家都不敢随便用。如果网络软件或网络作品没有商业符号标志,是不是就可以足以认为不是商业软件公用呢?这需要立法或司法实践做出抉择:一种立法方式是根据默示推定为进入公用领域,另一种是还要依赖于执法机关根据具体情况综合判定。后一种观点有点保守,但在当前情况下可能更稳妥些,有利于和当前的制度衔接。
    为什么要让商业版权人去标记,而不是让自愿放弃财产权的作者去标记非商业标记呢?这个问题很好回答:为什么法律让商标权人或专利权人去登记呢?从社会成本看,我们不能苛求奉献作品的人奉献更多,商业版权人有商业目的,有比其他人更多的注意能力。从效果看,能鼓励海量版权向社会公共利益转化促进社会进步。
    2、建立国家公益数字图书馆
    在当前“国家数字图书馆”的构想下建立国家公益数字图书馆,更要突出“无偿版权”系统的收集、管理、利用。“无偿版权”系统,是本文设想的一种网络下的自动投稿管理系统。作者的真伪认证怎么办?可以采取实名登陆制,或似专利的前期公开异议制度,有疑问或被提出质疑的,暂时存放在确权查证系统。虽然可能在初期需要配套完善,但长远来看好处会比我们列举的还要多。
    3、设立政府公共采购基金
    目前我国版权所得税率为50%,建议把这部分税拿出一部分,建立政府公共采购版权基金,由政府采购涉及较大社会公共利益的网络版权,例如日常必要网络软件,这可以大大降低社会公众使用成本,促进版权的立法目的实现。
    4、给版权合理使用制度开口子
    我国版权法的合理使用制度,采纳的是最严格的、封闭式、列举情形的制度,与美国日本开放模式不同,等于我国把“公共合理使用权利”给贬值了。在法律规定的合理使用的情形里,增加一款“其他合理使用的情形”,把“合理”与否开一个口子交给法院去处理。如果该情形担心被滥用,可以由司法解释规定该情形的适用“应报最高人民法院核准。”
    5、把已延长的诉讼时效时间缩减
    根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,如果侵权行为在起诉时仍在持续,那么权利人即使明知放任超过2年仍可以起诉的。这种规定使得“聪明”的权利人可以选择起诉的最佳时机,为美国微软、法国鳄鱼的“放水养鱼”策略提供了法律保护。他们的放纵和怠于形式权利,实质上违背了“权利人有义务采取措施防止损失的扩大,否则无权就扩大的损失要求赔偿”法律精神。这种法律“优惠”措施,即使不废除,也有必要进行限制或缩减,比如缩减为1年,或持续性侵权的不超过3年,从知道或应当知道侵权之日起算。
    6、赔偿标准上,要比传统版权低得多
    我国著作权法第四十八条规定的是赔偿“实际损失”,最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定包括“预期利益”。可见,两者损害赔偿精神并不是完全一致的。对此,法院应回复到上位法的精神上去。在侵权认定上,大陆法系国家对“独创性”要求较为严格,美国法院依据“实质相似”标准审理侵权案件,逐步提高了独创性的要求,这值得我国法院借鉴。在具体赔偿标准上,网络版权不应和传统版权一样的赔偿标准。例如,不能沿用原来传统纸面征稿的文字报酬标准,而应当在参考该标准时相应降低赔偿数额。在国外,有的网站是按一般报刊标准的十分之一支付稿酬。[15]
    7、修改集体管理机制的非营利性、独家垄断规定
    建议修改著作权法第八条规定,删除“著作权集体管理组织是非营利性组织”的强制性规定,废止国务院《著作权集体管理条例》第七条“只有此家,别无分店”的垄断特权规定。可以准许同行业成立2家集体管理组织,准许其对商业版权管理参照商业化模式运行,比如借鉴信托、托管等方式运作。上述集体管理机制的修改,将会提高集体管理组织维权的积极性,减轻版权行政执法机关的人力和物力,把行政机关力量转向运作发扬社会公共版权上。
    总之,网络版权的贬值,是版权价值理论与现实利益平衡的现实要求。商业与非商业性版权的分道扬镳,有利于各自未来健康发展。网络版权需要价值回归,因为我们需要一个符合现代社会特点、符合公平正义、符合立法保护目的的现代知识产权法律制度。
   
   
    注释:[1]【英】洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳 瞿菊农译,商务
    印书馆1964年2月第一版,第27页。
    [2]【澳】彼得•德霍斯:《知识产权法哲学》,周林译,商务
    印书馆2008年5月第一版,第1页。
    [3]【美】理查德•A•波斯纳:《正义、司法的经济学》,苏力
    译,中国政法大学出版社 2002年5月第一版,第60页。
    [4]吴汉东 胡凯忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001
    年9月第一版,第253页。
    [5]【德】卡尔•马克思:《资本论(第一卷)》,第38-39页。
    [6]【美】理查德•瑞兹盖提斯:《企业知识产权估价与定价》,
    金珺 傅年峰 陈劲 译,知识产权出版社2008年1月第一版,第381
    页,第60页。
    [7]同2,第261页
    [8]郑成思,《知识产权价值评估中的法律问题》,法律出版社
    1999年12月版;【美】理查德•瑞兹盖提斯:《企业知识产权估价与
    定价》,金珺 傅年峰 陈劲 译,知识产权出版社2008年1月第一版,
    第381页,第60页。
    [9]吴汉东 胡凯忠:《无形财产权制度研究》,法律出版社2001
    年9月第一版,第253页。
    [10]美国宪法规定:“对作者或发明人就其个人作品或发明的
    专有权利,赋予一定期限的保护,以促进科学和艺术的发展。”,该宪法条款被称为“3P”政策,即“促进知识发展政策”(the promotion of learning)、“公共领域保留政策”(the preservation of the public domain)、“保护创作者政策”(the protection of the author)。
    [11]同3,第70页。
    [12]张平 马骁,《共享智慧——开源软件知识产权问题解析》,
    北京大学出版社2005年12月第一版,第2页。
    [13]《眉姐》,每天点击量都超过100万,最高日点击量达240
    万人次的。——新浪 读书策划编辑何小天。
    http://www.jiaoyou.com/discuss_1199884521666459530_1_232_1.
    Html
    [14]同1,第75页。
    [15]郑成思,“非公益性网络传播必须授权付费”,载《光明日报》
    2006年7月6日。
   
    (字数:7853字)
   


发表时间:2009-7-20