您正在阅读的论文题目是:律师调解新业务 构建中国特色的“五调联动”

本文作者:栾少湖、胡明

    内容摘要:本文结合国内外律师调解的实践,发出了大力发展我国“律师调解”的呼吁,针对现行的“三调联动”提出了构建“五调联动”作为业务发展切入点,探索“民调为主、官调为辅,官批民调”大调解模式。结合国内律师调解的实际状况,指出了实践中律师调解发展需要解决的阻碍。期望将来律师调解能和诉讼、仲裁一样并列为律师基本业务,展现出东方律师的发展特色。
    关键词:律师调解 五调联动
   
    具有西方对抗特色的律师制度,如何在中国“和谐”体制下定好位、走好路、大发展,这是交给中国律师的时代命题。我们认为,律师调解业务的创新发展,或许就是一个中国律师界能赢得各方面共同发展的结合点。
    一、国外律师调解模式的概况与启发
    1、国际律师联盟调解委员会
    国际律师联盟(Union Internationale des Avocate ,UIA)下设国际律师联盟调解委员,由该委员会组织的国际调解中心论坛,自2001年至今已举办12次论坛会议,组织世界上各调解中心或非诉讼纠纷解决机制(ADR)中心通过定期聚会讨论的方式达到互换信息、通报情况、交流学术成果、总结实践经验。这是我国学习借鉴世界律师调解发展的窗口。
    2、在美国法院系统内的律师调解员
    美国部分州法院,如加利福尼亚州法院是对15000美元以下的案件进行强制调解。调解员也可以由律师担任,调解员每人每日可获150美元的补偿;在试点的美国联邦法院,调解机制和州法院调解机制相同。由此可见,美国法院的调解不仅调审分立,而且律师参与成为正常机制。美国律师,对低报酬调解工作踊跃参与的原因,主要是成就感、荣誉感。因为法院调选出的调解律师是从律师会员中遴选出来的。
    3、英国的律师专业调解机构
    1989年“ADR Net Ltd”(全国律师ADR网络)成立。该机构拥有120名从全国各大型优秀律师事务所选出、经过专门调解培训的律师,而且它还与国际性的组织保持合作关系,在海事、破产、劳动争议等方面相互合作。英国律师专业机构的调解方式,为律师调解发展提供了更多的选择模式。有关调解的课程,多年前就开始在法学院和法律继续教育中开设。在“英国律师协会推荐律师必读书目”的《法律调解之道》中,对调解技巧进行了较详细阐述。
    4、德国的调解中间人律师
    德国《民事诉讼法》第41条规定,充当了调解人的律师,应该进行回避。即曾主持调解的律师不得代理任何一方当事人进行诉讼。因此担任调解工作的律师,意味着放弃了相应案源。德国《联邦律师法》第43条规定,代理律师不得再作为调解人进行调解。有的州法还明确规定,调解律师在法庭传唤时享有沉默权,有拒绝作证的权利。德国调解的费用,在调解失败时由败诉方承担。调解员收费,失败的调解收10欧元,成功的调解收20元,一般调解成功的还可有奖励。
    5、挪威律师协会指定下的律师调解
    挪威设立类似中国人民调解委员会的调解组织,但涉及一些比较复杂法律问题的案件,双方认为调解委员会调解员的法律知识不够,又不愿上法庭,就可以到律师协会,由律师协会指定律师调解。在调解时,允许双方当事人带上自己的代理人或法律顾问。
    6、日本丰富多样的律师调解方式
    日本法院调审分离比较明显,法院设立专门的“调解委员会”,按照最高法院的规定的“有德望有良知”律师等人员担任法院调解员。由日本的律师协会成立的律师专业调解(大多用“斡旋”词汇)机构,有“东京律师协会斡旋、仲裁中心”、“横滨律师协会斡旋、仲裁中心”、“名古屋律师协会斡旋、仲裁中心”、“新泻县律师协会咨询斡旋中心”、 “琦玉律师协会咨询、斡旋中心”。日本律师还设立“东京第二律师协会仲裁中心”、“广岛律师协会仲裁中心”、“冈山律师协会仲裁中心”,这些律师仲裁中心,显然更能弥补律师调解书的执行效力,是对律师调解工作的推进和弥补。
    值得注意的是,我们发现不论是西方律师协会,还是法学院,都有专门的律师调解业务实用培训教材,特别注重培训律师调解技能。例如英国律师协会推荐的《法律调解之道》、美国众多律师参与的《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,这些教材由丰富调解经验的律师撰写。他们把谈判调解、纠纷调解等进行细分,那些丰富的资料充分显示了西方律师丰富的调解经验,值得中国律师进行学习培训。
    二、青岛市律师调解中心的发展经验概况
    律师调解,泛泛出现在具体案件中,但作为一个专门机构专门业务的出现,还是在2006年10月12日国内首家专门律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”(简称“青岛市律师调解中心”)的成立。该律师调解专业机构的可行性研究、实际运营,是由德衡律师所具体承办的。3年来,它的经验和教训为中国律师专业调解制度的建设提供了第一手素材,对律师专业调解机构的发展具有重要的参考价值。
    律师调解业务的最大资源是政策性资源,得到了各级政府部门和领导的支持。但是遇到了非常现实的困难,主要表现为三大问题:
    1、缺案源,吃不饱
    调解中心的制度设计之初,做好了配合各级行政机关及司法机关疏导纠纷的制度准备,但与各类机关的衔接工作不理想。比如法院的立案庭可以在当事人同意下,将适合调解的案件疏导至律师调解机构,但目前还没有出现此类案件。
    如何疏通渠道,让法院大量的司法调解案件合理分流出来,使得各有专业分工,缓解司法调解压力,是最突出的核心问题。
    2、收费难
    目前的机构运转,是在德衡所贴补的情况下维持的。在现有体制下,律师调解机构作为一个自受自支单位,要求律师不收费,没有政府财政一定的支持,则涉及到有其生存问题。根据目前调解收费规定,一是调解立案费在300元—600元之间,二是律师调解服务费,将按照案件的标的以律师费标准减半收取,这个费用只有在案件调解成功后才向当事人收取。
    但是,按照低标准收费后,如果律师调解的收案数量跟不上,也将导致律师调解机构的运行出现问题。这就需要折中各种优劣方案,我们设想以下几种方式:其一,律师调解不收费,以法律援助财政拨款支持。这种运行方式相当于律师履行法律援助义务,由政府来运作律师调解机构,运行费用由政府承担,而不是完全由律师调解机构自行承担,这样可以减轻律师调解机构的收费压力。其二,由法院或仲裁机构从诉讼费或仲裁费中予以拨款补贴补助,或者在法院确认律师调解书时,给当事人诉讼费用的减免部分由当事人按成功调解约定补交。在此种模式下,律师调解机构承办的相当于诉前法院调解,包括法院或者仲裁机构委托的调解,和被法院或仲裁机构邀请作为特约调解员参加的调解。其三,如当前青岛市律师调解中心的当前自收自支模式。即律师调解机构收取基本受理费用,然后根据调解效果收取服务费用。
    如果实行衔接人民调解、司法调解,那么收费该如何分配呢?这也将是一个难题。
    通过实践,青岛市律师调解中心认为采取政府拨一点、有关机构付一点、律师调解机构收一点,即将前述三者混合的模式可能是解决经费短缺窘境比较可行的“放水养鱼”办法。在成功运转后,有了一定的自我维持发展能力,再施行自收自支比较稳妥。
    3、律师调解书的执行力问题。
    律师调解书履行过程中如出现当事人反悔拒不履行的情况,则只好重新进入诉讼程序,在当事人寻求救济的途径上反而浪费了时间,这是目前大多数当事人不愿意调解的一个重要原因。目前全国承认律师调解书效力的各地法院寥寥可数。德衡律师临时的途径是办理具有可强制执行效力的公证文书。能不能采取法院委托律师调解的案件,在律师调解成功后,仍以法院调解书的名义盖章,使得具备强制执行力?
    通过3年来的专业调解实践与日常律师办案时的调解对比,青岛市律师调解中心深切地感受到,中国律师调解的模式必须向多样化发展,律师专业调解未必会成为主流。律师调解机构的调解、律师参与调解、协助调解都可以发挥律师本身的特点。律师调解领域的潜力和活力远远没有被中国律师发掘出来,未来将有非常广阔的发展空间。
    三、国内律师调解经验的概况
    1、国内律师专业调解的发展概况
    2006年10月,国内首家专门律师调解机构“青岛市涉外纠纷律师调解服务中心”成立,并设立了律师调解中心网站(http://www.tiaojie.org.cn),该机构具体由德衡律师集团事务所承办。
    2007年8月,由青岛城阳区人民法院与青岛涉外纠纷律师调解中心共同成立“涉外民商事案件调解中心”,调解机构设在人民法院。
    2008年1月,内蒙古义盟律师事务所在所内设立“民商事纠纷调解中心”。
    2008年11月,全国第一家律师调解热线在烟台开通,热线6664666由张兴华律师牵头成立的调解业务部负责。
    2008年11月,辽宁晟大律师事务所创建的大连经济技术开发区晟大调解中心设立。
    2008年12月,“上海先行民商调解中心”(http://www.spcc.sh.cn/)设立,由上海张劼律师主办,调解员吸收教授、工程师、会计师、执业医师、人大和政协委员,不局限于执业律师。2009年3月15日起,与新浪乐居合作设立的网上房产调解庭。
    2009年3月,北京市勤道律师事务所设立的“法律110律师调解服务中心”(受理电话:010-67186802)成立。
    2009年4月,“大庆市律师调解中心(http://www.tiaojie.net/)”成立,由黑龙江庚辰律师事务所负责。
    2、中国律师各种调解的模式
    中国律师调解的现有模式,大体可以概括为四类:
    第一类,律师以“代理人”的身份经办具体案件时的调解,包括非诉调解,庭审前后调解。这是律师调解最广泛最松散的存在形式。
    第二类,律师以“调解员”的身份参与的调解,包括参与“法院调解”、参与国内国际“仲裁调解”、参与“人民调解”、参与“行政调解”。这是律师受邀参与调解的形式,例如北京朝阳区法院邀请律师参与调解模式。
    第三类,律师所内自设“调解业务部”的调解。这是把律师调解作为所内业务发展一部分而设立的,属于所内一个部门,组织和业务并不独立。例如烟台律师调解热线。
    第四类,“专业律师调解机构”的调解,包括设立专业律师调解机构,主导设立的调解机构,联合设立的律师调解机构。这些都是在律师所之外,另行设立的组织结构,面临新的发展道路。专业律师调解机构,例如青岛涉外纠纷律师调解服务中心;主导设立的调解机构,例如上海先行民商调解中心;联合设立的律师调解机构,如青岛涉外民商事案件调解中心。
    在将来,还会出现更新更活跃的律师调解模式。
    3、国内律师调解业务的主要问题
    •从全国律师界角度看,律师调解的潜力远未发挥出来。律师调解仍然作为附属顺带的业务,很少能把律师调解作为专项技能给予重视,也很少把律师调解作为专项业务来开拓发展。律师调解,上上下下还停留在动员阶段,雷声大,雨点小,具体实践还未得到重视。律师调解,即使律师界本身还没有得到足够研究,中国民间重视调解的传统,似乎在中国律师业务领域一直没有得到系统性总结、系统性思考与反思。
    •从全国政法界角度看,律师调解似乎是“司法调解、人民调解、行政调解”之外的东西,得到的重视和培育最少。被称为“东方经验”的法律调解,主要表现在“司法(法院)调解”和“国际贸仲调解”。在解决纠纷化解矛盾的群体里,律师的作用受到了忽视,律师促进和谐社会发挥积极作用的舞台没有被合理引导搭建起来。
    •从律师调解技能素养看,在我们查询和借鉴国内律师调解的经验或专业书籍时,得到的资料与经验很少,可以感受到中国律师本身在此方面还比较薄弱。
    •从长远发展看,律师调解的商业性应当得到承认。律师的职业具有一定的商业性。律师本身不吃财政饭,又没有公共财务补贴,在市场经济条件下,律师调解还要面临:(1)人民调解不收费;(2)《律师法》规定了律师业务责任赔偿追究制度;(3)律师投入了成本;(4)没有公共财政支持或补贴;(5)政府和群众对公益调解的要求。从已有专业律师调解机构运转看,现有专业律师调解机构步履维艰,“缺案源,吃不饱”、“收费难”问题是最突出的生存问题。靠律师本身奉献公益,将使得专业律师调解机构走向消失。解决这个问题,单靠律师所本身贴补不能解决长远发展,转靠当地法律援助中心也不是最佳办法,依赖司法局或财政支持又有很大苦难。
    •从法律机制看,还存在法律上的障碍。
    律师专业调解机构,可否由律师事务所出资设立?新《律师法》第二十八条规定:“律师可以从事下列业务:(五)接受委托,参加调解、仲裁活动”,其中律师限于“参加调解”。
    律师调解和法院调解衔接时,如何摆脱律师与法院正当关系的嫌疑?
    进入诉讼程序的调解案件,如何在诉讼法框架内承认和执行由法庭外的调解机构调解结果?
    律师专业调解机构作出的调解书,具有何等法律效力?目前最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定法院依法确认的律师调解书,仅仅限于法院委托律师调解的案件,不包括其他机构委托律师调解的案件。
    律师以调解员身份而不是代理人身份,参与司法调解的法律依据在哪里?
    当律师调解试图衔接司法调解、人民调解、行政调解时,民事诉讼法的时限与程序等法条如何调整?
    那么,中国律师调解发展的道路在哪里?
    四、中国律师调解大发展的新起点:“五调联动”
    一方面社会上大量的纠纷需求调解,一方面律师又缺乏调解案源,这供需矛盾的链条如何衔接?根据我们多年来的探索,我们认为撬动律师调解大发展的新支点在于构建“五调联动”。
    1、“五调联动”的含义
    目前各省市现行的调解机制,主要是政法委系统领衔的“三调联动”,即人民调解、司法调解、行政调解(目前案件积压在公安部门、信访部门、劳动调解仲裁委员会)衔接,是以公共财政投入为特点的“官方调解”。
    “五调联动”,就是打破律师调解、人民调解、行政调解、司法调解、行业(协会)调解各自为政、单兵作战的格局,整合五种调解调解的资源,疏通彼此衔接渠道,建立联动机制,实现优势互补,最大限度地发挥各类调解功能,维护社会和谐稳定。
    其中,这里的律师调解,不仅仅指设立的专业律师调解机构,也包括参与调解的律师,或者是主持调解的律师所。
    2、“五调联动”将从根本上带动律师调解发展。
    (1)它能解决律师调解的案源问题。
    律师调解 司法调解
   
   
    人民调解
   
   
    行业(协会)调解 行政调解
    (2)现有“三调联动”机制嵌入律师调解,符合“民调为主、官调为辅”的发展模式。
    法律调解,我们当前仍然过分依赖司法资源、行政资源和政府财政支持的人民调解委员会,忽略了民间调解的发挥。即使当前流行的“三调联动”模式,也是依赖政府资源,由公共财政解决民间纠纷,这是问题的根本所在。科学的调解架构,应该是“民调为主、官调为辅”的模式。被奉为东方经验的中国传统调解,就是这样的模式。我国古代调解分为民间调解、官府调解与官批民调等形式。民间调解,主要包括宗族调解、邻里调解等等。官批民调,是官府将诉状交予族长、乡保进行调解,调解成功,请求官府销案;调解不成,然后交予官府处理。大量的调解案件,都在民间调解过程解决了。
    (3)只有律师能更专业地分解法院、公安、信访的官方调解压力,使得官方机构回复各自专项职能。
    当前纠纷过于集中在法院、公安、信访部门,调解压力非常大。通过调解分流,避免法院诉讼迟延、诉讼成本过高的弊端,方便群众,节约成本,减少当事人的诉累,节约司法资源,有利于人民法院集中力量办理重大疑难案件,提高审判效率和质量,有利于法院推行调审分立。社会上已有很多法律批评,认为法院过分强调调解率,弱化了裁判权威职能。
    律师参与或受托行政调解案件,有助于解决公安、信访机关适用法律差异大的疑难问题,有利于公安发挥慎用警力又能善用警力的职能,有利于发挥信访机关协调沟通而不是裁判是非的职能。
    律师调解,其基本职能就是以提供法律服务为职能的自收自支的社会组织。
    3、“五调联动”的机制
    (1)关键在于“联动”——分流畅通、有进有出。
    由于五个调解机构分属不同主管机关管辖,因此一般由共同的管理机关政法委(综合治理委员会)牵头成立协调办公室,根据实际适时召开会议,互相通报情况,研究解决新情况、新问题,并对操作制定规范性文件。
    联动的壁垒要拆除,要分清疏通移转界限,尤其是要征取当事人的意愿。另外,要注意的是梳理好律师调解案件的退出机制,不能陷入和稀泥、久调不决的泥潭。律师调解不成的,分流或回流到行政裁判、司法裁判程序中去,不能因消化不良而被噎死或者患“肠梗阻”。
    (2)重点在于“官批民调”。
    我国古代的官批民调,是官府将诉状交予族长、乡保进行调解,调解成功,请求官府销案;调解不成,然后交予官府处理。现代的官批民调,就是把积压在法院、公安、信访的部分案件,采用委托书的方式,交由律师所或专业律师调解中心进行调解。在律师调解成功后把调解文书交由委托人备案销案;在限期内调解不成的,再依法处理或径直裁判。
    (4)起点在于“商事调解”。
    在当前律师调解不能无偿、政府又无法资助情况下,要以“商事案件”为起点来启动律师调解的加入,以期放水养鱼。如果实际操作相反,仍把律师调解定位在律师义务或律师公益,把一些小民事大信访案件推给律师调解,那么必然会导致律师调解工作奄奄一息,这是最鼠目寸光的做法。只要把律师调解这个环节激活了,“五调联动”就会良性循环起来,就会发挥民间调解的主力军作用,就会真正为法院、公安、信访分流压力。
    (3)难点在于“费用分配”。
    政府花钱购买一定的法律服务,已经在很多城市施行。政府出资扶持赞助律师调解业务的发展,也是选项。政府财政部门每年要为“人民调解委员会”的建制运转与人工费投入,如果转为委托律师调解,这是否比人民调解更有效?目前还没有看到此类调研报告,也没有实际运作的比较。但这是一个值得尝试和研究的课题。但近期难以实行。
    如果法院或行政委托调解重点在商事案件,调解又比较顺畅的话,不需要担心律师调解的生存问题。但是,因为现实中法院不愿意肥水流外人田,公安信访又无钱委托,律师调解的生存费用从哪儿来?尤其是在法院委托律师调解商事案件时,当事人的诉讼费用如何合理分给律师,又是一个棘手问题。律师调解不成功时,是否支付律师费用?调解成功了,是否可以按诉讼费一定比例分配调解律师?这些敏感问题,还需要探索。
    3、律师参与“五调联动”的模式
    这里的律师调解,既包括律师调解中心,也包括参与调解的律师,或者是主持调解的律师或律师所。更多地是把律师个人纳入调解活动中,例如律师以“人民陪审员”方式参与审判调解;律师受邀在调解法庭、信访办公室、人民调解委员会坐班调解等等。也就是说,把律师纳入调解框架内,不要把律师仅当作配角,在更多调解场合中要发挥律师调解“唱主角”的功能。
    五、展望未来的律师调解
    在法律文化方面,西方的诉讼对抗制、裁判是非清楚,强调通过对抗、对立、互相揭露来解决是非,侧重程序和是非本身。而东方文化背景下,法律侧重结果,突出统一、求同存异、换位思考,至于是非的本身往往并不是最重要的。根植于中华文化的“和谐”(和为贵),应作为中国律师文化区别于西方律师文化的特色,应作为当代中国律师调解制度的宗旨。
    美国的民事诉讼法教授苏本在其一篇题为“一位传统法学家对调解的看法”的文章中指出ADR中最有发展价值的是调解。看起来,西方对律师调解可能比我们中国有更多经验和深刻研究。
    未来的律师调解,可能发展成为与律师的诉讼、仲裁业务并列的律师基本业务;
    未来的律师调解,是调解形式灵活多样的,你可以在纠纷的任何事发地点、任何单位、任何诉讼与非诉程序各阶段看到律师化解纠纷的身影;
    未来的律师调解,是充满活力的,律师调解技能普遍具有专业化和人性化,赢得了双方当事人的称赞,社会上当事人乐于找律师调解;
    未来的律师调解,是律师独立业务,成为律师积极、政府乐意、当事人满意的工作,成为经济效益和社会效益和谐共赢的律师业务。
    也许将来的某一天,中国起草的《调解法》把“律师调解”列为单独一章,也许国务院制定的《律师调解条例》将会先行实施。
    最后引用《论语》的一句话作为本文结尾:“礼之用。和为贵,先王之道斯为美。”
   
    参考文献:[1] 《诉讼外纠纷解决办法》,[日]小岛武司 伊藤真著,
    丁捷译,中国政法大学出版社2005年9月第一版
    [2] 《法律调解之道》,[英]迈克尔`努尼著,杨丽华 于丽英译,英国律师协会推荐律师必读书目,法律出版社2006年5月第一版
    [3] 《调解司法解释即相关法律规范》,人民法院出版社2004年10月第一版
    [4] 《纠纷解决--谈判、调解和其他机制》,[美]斯蒂芬•B•戈尔德,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年12月第一版
    (字数:8073字)
   


发表时间:2009-7-20