您正在阅读的论文题目是:律师实务中的司法解释与案例

本文作者:栾少湖

    (本文为2005年9月“东亚法律适用与判例法国际研究会”论文)
   
    内容摘要:完善与构建司法解释制度与判例体系,是目前我国经济领域的巨大变革,对法制建设的迫切要求。本文谨从律师实务的角度,提出当前司法实践中,司法解释的权力归属与判例的适用所凸显出的一些问题。
   
    主题词:司法解释权;先例判决制;判例法律地位
   
    “近年来,在政治学、社会科学和法律方面最引人注目的变化就是以演进的概念取代规制的概念的趋势。”“在法的问题上并无真理可言,每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的。但传统并非老一套的同义语,很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”我国目前正在进行气势辉宏的经济改革,从而法律的变革与借鉴的需要就更为迫切。改革开放以来法制建设成果的表现之一是大量成文法的相继出台,但同时如何完善与构建司法解释制度与判例体系,成为是摆在法律界人士面前的一个重大问题。本文谨从律师实务的角度,提出在这个伟大的法律变革中,当前所凸显出的一些问题,以期与法律界同仁共同商榷。
   
    一、最高人民检察院司法解释权之问题。
   
    司法解释权是归最高人民法院和最高人民检察院两家共有,还是应当归最高人民法院一家独有,近年来在法律界有着激烈的争论。
   
    笔者本人所代理的一起刑事案件中,最高人民检察院政策研究室针对山东省人民检察院研究室的请求作出了《关于通过伪造骗取法院民事裁判占有他人财物的行为适用法律问题的答复》,该答复认定“以非法为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占须他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”对于最高人民检察院这一作法,笔者本人表示质疑。
   
    虽然最高人民检察院政策研究室的答复,似乎不属于司法解释的范畴。但在我国的司法实践中,最高司法机关的答复对案件审理的影响远在判例之上,并在律师实务中被研习并反复引用,似乎已被视为是一种“准司法解释”形式。而就此答复所涉及的内容而言,是罪与非罪的问题,实际应属对刑法条文适用的解释,当由最高人民法院作出解释。显然,最高人民检察院此举确有越权之嫌。
   
    《中华人民共和国人民法院组织法》及全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以立法的形式规定最高人民法院和最高人民检察院有司法解释权。但笔者认为有关决议的精神实质在于,最高人民法院解释审判工作中有关适用法律、法令的问题;最高人民检察院解释有关检察工作中适用法律、法令的问题。最高检察院的刑法解释仅属当事人解释,如使其拥有最高司法解释权,则从根本上背离了诉讼双方当事人法律地位平等的司法理念。用最简单的道理来说,如果告状的人可以解释法律,那么世界上可能不存在有被告的无罪之人。而且检察机关解释法律与其担负的法律监督职能不符,并存在与最高人民法院在法律适用中对法律所作出的规范性解释发生冲突及矛盾的可能性,损害法律的统一性(如最高人民法院和最高人民检察院对刑法第九章渎职罪主体适用就曾发生过解释冲突)。最后,检察机关解释法律,无法贯彻到人民法院的司法实践之中,人民法院不能在裁判文书中引用最高人民检察院的司法解释作为裁判的法律依据。
   
    所以,笔者认为最高司法解释权应当归属于最高人民法院独立行使为宜。
    二、地方各级人民法院规范性司法解释文件违法性之问题。
    近几年,我车各地的高级法院甚至中级法院,在涉及诉讼程序、立案标准和方式、诉讼收费、法律援助、执行、律师业务等方面,都制定了各种各样的规范性解释文件,并形成了各自为政的局面。这使得执业律师们颇为困惑并显得无所适从。
   
    我国最高司法机关制定的规范性司法解释,本质上属于规则创立或法律漏洞填充,性质上相当于一种授权立法或委任立法。社会转型期的复杂性使得我国的“法律解释”不同于常规,此乃中国特色和社会需求,也是我国法律渊源体系或法律文化的一个重要特征。
   
    但地方各级人民法院规范性司法解释文件的大量颁布,却绝非合法之举。因为,首先,全国人大常委会关于法律解释的决议及最高法院的批复,多次明确并重申了最高法院以下的各级法院无权制定规范性解释文件。因此,这些地方性“司法解释”实际上属于无权或越权解释。其次,规范性司法解释的重要功能在于统一法律适用,而这种解释的多元化已然造成了法律适用中的混乱和不统一。第三,这些司法解释性质的文件一方面具有实际上的效力,另一方面极少对外公布,仅供内部掌握。这不仅严重损害了执法的统一,也侵害了民众对法律的知情权,使得案件当事人难以得知有关影响其利益的规则,而律师也无法提供较为准确及客观的代理建议。最后,法律解释最基本的含义是指法官在法律适用中所作的具体(个别性)解释,而上级法院对下级法院法官的法律监督是通过审级制度,即上诉审程序进行的。在这个意义上,上级法院对个案做作的法律解释也应该是具体的,而非规范性的。
   
    但是,即使明知其不合法,由于法院作为司法机构的特定社会地位,当事人和律师很难加以非难谴责,更是无力拒不执行。所以,对因地方“司法解释”文件所导致的法律解释的行政化、地方化而形成的“法律割据”混乱局面,是一个亟待规范的问题。
   
    三、地方人民法院“先例判决制”导入之问题。
   
    近期我国某地方法院推行“先例判决制”,引发了各种评论,毁誉参半。在笔者看来,下级法院推出的所谓“先例判决制”,是目前司法改革中出现的极不妥当的作法,应加以反思。
   
    我国目前尚不存在判例法制度。并且基于中国现行立法体制,没有实行判例法的政治制度前提;同时由于中国判例法的历史传统与习惯的中断,使中国法官的素质与经验还不足以适应“法官造法”的判例法制度的要求。因此,中国在相当长的时期也不宜于实行判例法制度。
   
    实际上,某地方法院的“先例判决制”与英美法系的判例法制度大相径庭,是仅有判例法之名,而无判例法之实。此种作法并非是对域外法律客观借鉴的产物,而在我国也完全没有法律根据。根据我国现行宪法,能够具有法效力的成为法律渊源的都必须是由宪法所确定的那些法律规则表现形式,而判例法未在其中。所以说中国任何级别的法院都没有此种创法权。并且,从司法审判中可加以参考的判例,只有最高人民法院才有权确认,并通过判例汇编或者公报等形式公之于众。即使是经最高人民法院确认的典型判例,也只是具有“参考比照”价值。因此,地方法院的先例判决的拘束力显然缺乏法律依据。
   
    另一方面,在我国,事实上大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向。并据考证直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响。而先例判决制的实行,更加强化了这种影响。严重干扰了法官司法审判权的独立行使。
   
    四、最高人民法院判例法律地位及效力的不确定性之问题。
    虽然我国目前实行判例法的时机尚不成熟。但是,这并不是说中国不可以实行判例参照制度。笔者认为我国应当借鉴民法法系国家在判例适用方面的成熟经验,逐步加强判例在审判中的作用,以参照经最高人民法院审定、公布的判例的方式,适应立法的不足及目前大陆改革开放时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面。自1985年起,最高人民法院公报开始刊登典型案例,这是我国对适用判例的初步尝试。在我国,“判例”与“案例”二词,有时是可以通用的。但也应注意,作为最高审判机关公布的法院典型性判决而论,“判例”的称呼要比“案例”更为合适。
   
    当然最高人民法院这一举措是值得肯定的,但就笔者的执业体会而言,在现阶段,最高人民法院所作出的审判案例对于司法实践的指导和参考作用却是非常有限的,甚至可以是被忽略不计的,并未体现出其应有价值。
   
    这种客观状态的造成,我认为有以下这样一些原因:
   
    第一、判例应有的法律拘束力未被确立。
   
    我国目前以判例为法律渊源的原则并未建立。尽管我们要建立判例制度,不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则,但至少应当承认某些判例必须具有一定的拘束力,可以起到直接指导法官判案的作用,否则,就不可能真正建立判例制度。
   
    近年来,最高人民法院似乎更热衷于司法解释的制定,而在整理编纂判例方面,却呈萎缩状态,出现了与司法现实需要不相协调的情况。最高人民法院不仅很少公布其自己审理的判例,而且通过公告公布的有影响力的判例似乎也非常有限。在司法实践中,这些判例并没有像规范性司法解释那样为法官在裁判中援引,也没有成为一种准法律渊源。我想其原因就在于判例的效力的不确定性。
   
    第二、我国大陆目前的审级制度制约了判例制度的发展。
   
    我国最高人民法院的受案范围仅限于部分民事经济案件的第二审,其管辖权主要是根据诉讼标的额决定的,仅有的少数审判案例根本无法发挥判例作用,而且其中具体涉及的法律问题甚至远不及基层法院的个案更为丰富复杂。
   
    第三、最高人民法院的判例汇编和检索系统尚未完善。
   
    最高人民法院至今未建立一种正式的官方判例发布渠道,其裁判文书的公开程度甚至不如一些地方法院。
    第四、我国大陆对于“判例”的具体形式还未明确确定。
   
    最高人民法院发布的较为权威的案例汇编文本就有案例癣审判案例要览(与中国人民大学合编)和公报案例三种。这些案例对指导法官办理案件均起到了一定的指导作用。但作为具有一定法律效力,能够作为判决援引依据的判例的形式,则应当有所限制,其数量不宜过多。
   
    “存在即是合理”,笔者在上文中所提出的问题,实际是我国自身发展的内在需要的体现,是人类法律实践活动内在规律性的反映。正是在这种不断的规整与变革中,法律的意义获得了创造、更新与发展。
   
   


发表时间:2005-9-1