您正在阅读的论文题目是:刑事辩护律师的保密义务

本文作者:栾少湖

     (在2009年11月7日全国刑委会上的发言)
   
    今天这个题目,我个人感觉压力比较大,因此,昨天晚上我一反常态的进行了相对充分的准备。如果仅仅是刑委会的委员还好说,因为他们都是知名或著名的刑辩律师,都曾身经百战,但今天到会的有不少是青年律师,我怕发言中有任何疏漏,引起误导,导致青年律师在理解和运用上误解,所以,我就一反常态的写了两页。还有,接下来我将一反常态的按着稿子列的内容往下讲。
   
    第一个问题:律师会见后的保密义务和律师作证问题我们都知道,会见犯罪嫌疑人、被告人之后,我们面对的是委托人或犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,对他们怎么讲、怎么办,他们对我们充满期望和期待。我不太同意搞绝对的“神秘主义”,因为我们肩负着他们的希望。在这种情况下,我结合自己的经验谈以下几点:第一,对委托人、犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,我主张进行相对的保密。当然,国家秘密、商业秘密和个人隐私是法律规定必须保密的,还有,不属于上述三类之列的——犯罪嫌疑人、被告人要求保密的内容也应当保密。除此之外,可以把会见的情况向委托人、犯罪嫌疑人、被告人的近亲属进行介绍,但值得注意的是绝对不能使用手机、录音笔或者传递纸条的方式来取悦于当事人,如果这样,你就迈出了非常危险的一步,你将朝着危险、麻烦或牢狱之灾迈进。
   
    第二,对委托人、犯罪嫌疑人、被告人的近亲属之外的其他第三人,我们不能透露会见的实体内容,应当进行全面的保密。比如说,面对新闻媒体,我们完全可以大大方方的向记者介绍会见的法律依据、时间以及所了解的罪名,不要搞的神秘兮兮,但绝对不能透露任何案件的实体性内容。
   
    第三,对非辩护团队的人员,如司法行政机关、律师协会及所内领导等,我认为是介于上述两种主体之间的人,刑辩律师应当善于把握语言尺度,注意结合法律规定决定保密与否。在此我想强调一下,律师会见之后,特别是侦查阶段的会见之后,应当仅仅限于口头方面的表述或转达,或许会有一些律师为了揽案源、取悦于当事人,带些书面的字条出来,表面上看可能没有什么问题,但往往这里可能存在很大的问题,有极大的风险。
   
    律师会见以后,还面临一个问题,也是国内外律师都面临的问题:司法机关及其他有关部门要求律师作证或者将会见情况向他们披露,怎么办?谈到此,我想介绍一下个人的经验,当然,个人的经验仅仅是个人工作中总结的,如果有人领悟的不准确,也不能怪刑委会。第一,律师知悉了犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪事实,我建议应当保密。辩护律师为犯罪嫌疑人、被告人保守已发生案件的秘密,既是本案中律师和当事人建立信任和良好沟通的必需,以便其能将案件全部事实告诉律师,便于律师深入了解案情,也对整个律师刑辩业务发展有非常重要的意义。而且,这种情况符合律师法的规定,《律师法》第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,也应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外”。这里面有个“应当”保密和“除外”,这个“除外”怎么理解,不能理解为不应当保密或者不保密。我个人认为:对“过去式”的犯罪应当保密。第二,关于对从当事人处知悉的其他第三人的犯罪事实,我建议刑辩律师运用刑辩技巧,告诉自己的当事人检举、揭发他人犯罪事实对其量刑的重要作用,说服当事人能够充分认识检举、揭发他人犯罪的意义,但不可以通过律师之口来检举、揭发从当事人处获悉他人的犯罪案件。第三,对于正在实施和将来发生的犯罪事实,即“正在进行式”和“将来进行时”,我个人认为可以保密,也可以不保密,这个由律师个人来判断、理解,前面讲的是“应当”,后来讲的“除外”,按照我的理解即可以保密,也可以不保密。
   
    还有一个问题,关于刑辩律师免予作证以及要不要作证的问题,刑辩律师应当注意免予成为本案的或者根据你的当事人提供线索所破获案件的证人。关于这点,请大家认真学习一下《律师法》第31条,辩护律师的职责是应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。稍后我会提到,刑辩律师应当有一套话术,有一套可以有效排除律师作证的话术,即律师的语言艺术。
   
    最后,关于律师会见犯罪嫌疑人、被告人以后保密义务的例外问题,我个人认为有两种情况,也是国际上通用的保密的例外情形:一是你忽然发现你的会见或者犯罪嫌疑人向你陈述的情况是为了把你拖入犯罪之中,或者你自己自觉、不自觉的已经陷入了犯罪嫌疑人、被告人所设的圈套之中,已经涉入一个刑事犯罪。现在“江湖”险恶,刑辩律师的“江湖”更险恶,我们昨天开会还谈到“被告人是否需要带械具”等问题,我个人在公安机关从事十年的预审工作,和犯罪嫌疑人打了十年交道,每个在押的犯罪嫌疑人都有杀人的心,无论其要杀的是好人还是坏人,现在已经出现律师受到威胁而必须提供辩护,甚至面临人身受到威胁的情况。在这种情况下,为了自证清白,作为刑辩律师必须尽快站出来,不能再盲目履行保密义务,而应当寻求司法机关的帮助。当然,假如发生了诸如服务费用、服务质量方面的纠纷,委托人进行投诉或者起诉,到那个时候保密义务可能成为律师摆脱这种困境的“武器”。
   
    第二个问题:律师能否将案卷给当事人及其近亲属出示的问题我们首先应当明白,律师特别年轻的刑辩律师不要仅仅学习《刑法》、《刑事诉讼法》,而应当多学习些边缘性学科,如《档案法》、《保守国家秘密法》等。根据国家保密法的规定,侦查案卷属于国家秘密,只要归入侦查案卷的材料,无论律师认可与否,就属于国家秘密,关于这点可以查阅公安部及最高人民检察院的相关规定。前几年,刑委会讨论过的一个案件,一个山西的女律师,其助手将案卷材料给当事人家属复印,大家讨论案卷材料是否构成国家秘密,后来请示到省级保密机构,得到的批复是“属于秘密级以上等级的国家秘密”。因此,在侦查和审查起诉这两个阶段,对任何人都不能出示侦查案卷,如果是口头介绍,即便面临追究,也应属于情节显著轻微。关于侦查案卷到审判阶段以后,如何确定密级?我查阅了《档案法》、《保守国家秘密法》,均未规定一个系统确定的秘级移送到另外一个系统后解密或者变更密级的问题。案卷移送到法院后,如果还有密级,那么公诉机关在法庭上出示,并当着众多旁听人员的面进行质证,是否是公诉机关公然泄露国家秘密?在这一阶段,我个人的做法是仍然不出示案卷材料。因为我需要通过案卷材料,核实当事人是否向律师讲了真话,这里有一个内心确认问题。虽然可能会费点事,我还是坚持这样做。作为律师,我仅仅会告诉犯罪嫌疑人、被告人:“某证人大致讲了哪些内容,对此你什么意见?”我不会将案卷材料直接给当事人看,尤其是鉴定结论、勘验笔录等。何必与公诉机关和鉴定人争着去“泄秘”呢?现有的法律框架我们必须遵守,因为我们生长在这个“屋檐”下。
   
    第三个:给青年律师的建议关于律师保密义务等问题,我对青年律师有如下建议:
   
    第一,警惕和防范之心不可无,随时注意防范刑辩风险。
   
    第二,在当前高科技发达的情况下,慎用高科技手段查阅案卷。当前,许多律师习惯于用数码相机拍照后到联网的电脑上看,网络的不安全因素很多,应当尽量不使用联网的电脑阅卷。另外,妥善保管好案卷材料,千万不要发生案卷遗失的现象。
   
    第三,刑辩律师,特别是青年律师要学会使用录音笔,必要的时候使用摄像设备,在征得许可的前提下,使用这些设备有效的保护自己。我们德衡所内,如果律师要根据犯罪嫌疑人、被告人的翻供进行辩护,我都严格要求必须进行录音,必要时进行录像,无论在哪个阶段,也不管被告人是否在押。
   
    第四,刑辩律师应当学会一套话术,充分使用冠词、状语、前置语等,预先设计好内容,再向当事人讲话,让当事人感到你的语言中明显具有律师的职业属性。
   
    第五,学会拒绝辩护,当犯罪嫌疑人向你讲了一些你足以认为无法再继续辩护的内容时,你要善于利用《律师法》第32条的规定,拒绝辩护,不要因为已经收取了律师费而“铤而走险”,如果不成功,你可能面临牢狱之灾。
   
    第六,在目前的法律框架下,坚持双人办案,一人为私,两人为公,从细节入手防范和化解刑辩风险。
   
    最后,一句话:天佑刑辩律师!
   


发表时间:2009-11-1