您正在阅读的论文题目是:律师的六大机遇与五大风险

本文作者:王中

      打官司有了新规则。2012年新《民事诉讼法》这次修改,涉及60项70多个条文。作为以“打官司”为主要业务的律师来讲,新规则给执业带来了新的机遇与风险。
      
      一、律师的六大机遇
    ·非诉调解业务,给律师解决纠纷更多简便选择
    原来的非诉调解协议,靠自愿履行,由于没有法律强制执行力做后盾,在诚信度不乐观的社会里,很难有吸引力。如果调解协议书,等同于判决书,能够让让步的当事人没有后顾之忧,当事人又不必去法院打官司,花钱少,时间快,何乐而不为呢?这样的话,律师调解的成功率会大大上升。现在这个司法确认调解书程序,已经写入新《民事诉讼法》“第六节确认调解协议案件”。
    律师将乐意介入纠纷后先行调解,律师可以在法院立案庭大门前截留不少案件,也可以在诉讼开始阶段私下达成调解协议进行司法确认然后撤诉。所以,新法规定为大量律师尤其是基层律师解决纠纷,拓宽了新的渠道。
      目前,律师的非诉调解技能、律师调解业务部、律师专门调解机构都还薄弱,调解费用如何收取也没有物价部门规定,和民间、行业协会、法院的调解对接机制还不畅通,都还有待于完善,律师恶意串通虚假调解也会遭受处罚,即使如此,律师非诉调解业务前景令人乐观。
   
    ·公益诉讼业务,会给律师带来名利双收的机会
      新《民事诉讼法》第五十五条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”
      该条确立了国内公益诉讼制度,大量“损害社会公共利益”事件将处于法律可诉之下。虽然律师还不能直接起诉,但是律师可以和法定机关(消协、环保协会等)建立法律援助关系,也可以直接以受害公民身份主张正义。在漠视侵吞公共利益的氛围里,律师可以通过自身努力对统一法律价值、社会价值、个人价值向社会展现。
      
    ·再审业务得到助力,可申请检察院抗诉或检察建议
      新《民事诉讼法》增加多条专门加大了检察院再审监督权,这给律师的再审业务拓展了空间。律师可以代理当事人直接向检察院申请直接抗诉或检察建议(见第二百零九条),另外,该法还赋予了检察院的直接调查取证权(见第二百一十条)、对调解书的抗诉权(见第二百一十二条),检察院的“权力”对弥补律师的“权利”肯定有所助力。
   
    ·担保债权、支付令规则变化,引发律师相关非诉业务变轨
      讨债难,成了社会的牛皮癣。这次新《民事诉讼法》对保护债权人权益也进行了新设计,其中增加担保物权特别程序、扶持支付令效力就是较大举措,这将引导律师在诉讼前的非诉业务中,利用该规则保护债权人利益,减少打官司,增加执行力。
      比如,律师可以在合同履行中增加担保物权条款,以便于利用新《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的规定(见第一百九十六条、第一百九十七条),申请司法审查程序,大大便捷债权人实现利益,这对律师金融类业务带来更多便利。
      另外,对于对账单、还款协议、借条等,律师将会建议当事人充分利用“支付令”的形式,以前支付令是动动嘴就可废掉,现在是“经审查,异议成立的”,才可裁定支付令失效(见第二百一十七条),这些新措施给律师的非诉业务拓展带来新机会。
   
    ·案外人起诉的业务会增多,律师保障涉案的庭外当事人机会加大
      原来的民事诉讼法在此有漏洞,新《民事诉讼法》弥补了该规定(见第五十六条),这是第三人权益受到损害时的救济途径,特别是保障了无独立请求第三人,案外人可以名正言顺地聘请律师打官司了。
   
    ·群体性小额诉讼业务会增多,化零为整律师作用空间大
    新《民事诉讼法》对小额诉讼案件采取一审终审制度(见第一百六十二条),这可能会影响部分律师的基层业务,但随着日益增多的群体性消费案件,比如网购、供暖费欠付案件、小额保险理赔、信用卡欠款案件,将大大减少律师服务的成本,提升了律师的议价空间,给律师业务带来新市场。此类群体性纠纷,对律师采取何种诉讼策略提供了发挥作用的空间。
      另外,新《民事诉讼法》还适度规范了公民个人代理案件的范围(见第五十八条),打击了非法代理的行为,对方当事人律师可以申请法院对非法代理资格审查。该规定也为律师业务增加了机会。
      
      二、律师的五大风险
      新《民事诉讼法》对律师方便、快捷执业带来很多便利,例如诉讼和保全法院的选择(见
    第二十六条、第三十四条、第八十一条、第一百零一条、第一百二十七条),简易程序扩张(见第一百五十七条)、小额诉讼一审终审(见第一百六十二条)、执行力度加大(见第二百零六条特殊费用、第二百一十七条支付令、第二百四十条直接执行、第二百四十二条增加扣押变价和协助单位范围)等。
      但是,新法机遇的背后确实也给律师带来了潜在的执业风险,主要表现为:
      
    ·违规会见或请客送礼,处罚严厉
      新《民事诉讼法》对此不是从律师角度而是从审判法官的角度规范的,第四十四条增加了两款:“审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。”“审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。”可见,如果律师和法官之间“违规会见”、“请客送礼”的情景被对方利用照相、录影、录音等取证,一旦被查实,审判人员不仅要回避,还要被处罚,自然牵连到律师协会或司法行政部门要相应地处罚律师。根据《律师法》第四十九条规定,要停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;严重的要吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      对此,律师要特别注意防范“违反规定会见”的风险,因为“违反规定”的规定尚未明确。
      
      ·新证据规则,给律师代理诉讼带来风险
      打官司就是打证据,证据规则的变化给律师执业带来很大影响。根据新《民事诉讼法》的新规定,第一,更加重视当事人陈述,它列为第一证据,因此律师的当庭陈述和法庭笔录,将得到更大重视,律师风险无疑加大(见第六十三条);第二,更加重视证人出庭制度,律师不仅要动员证人出庭,还要代为处理证人出庭的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,这增加了律师难度和风险(见第七十三条、第七十四条);第三,对逾期证据、鉴定证据、证据清单都有所修改,这些变化如果律师执业疏忽,将给当事人带来不利后果,律师执业本身的风险加大。
   
    ·电子送达等网上办案方式,给律师执业带来风险
    《新民事诉讼法》第八十七条规定:“经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”
    可见,律师的传真或电子邮件需要时常留意查看,变更地址时要及时通知法院。因为这些文书为电子到达系统时间生效,而不是律师的查看回复才生效,很多诉讼文书法定日期将更加紧迫。作为防范措施,律师需要慎重对待或者提醒当事人提供给法院送达的电子邮箱或传真号码,因为《新民事诉讼法》对提交的起诉状、答辩状增加了“联系方式”一项(见第一百二十一条、第一百二十五条)。
      
      ·律师的代理水平将被展示,会加剧优胜劣汰
      目前,相同案例检索与查阅分析已成为律师常用工具。新《民事诉讼法》规定判决书裁定书公开,公众可以查阅(见第一百五十六条),当然方便了可以去查阅相同案例,同时大众可以查阅到某律师的代理水平。尤其是新法还规定判决书必须说明“判决认定的事实和理由、适用的法律和理由”(见第一百五十二条),这将越来越增加对律师的代理意见分析评判,律师的代理水平随之公开,如果律师的代理意见明显失误,被法官严厉批驳,那么该律师有可能被当事人索赔,该律师的声誉将受到较大影响。
   
    ·律师违法执业,处罚更加严厉
      有个别的律师为达到当事人目的“全心全意”服务,而超过了职业底线,这次新法对此增加了多个条款进行打击。例如,对妨害司法的罚款最高限额,个人罚款由1万元提高到10万元,单位罚款由30万元提高到100万元(见第一百一十五条);变相利用法院或仲裁进行的“恶意诉讼、恶意调解、恶意仲裁”损害第三人利益的,将可能导致刑事责任(见第一百一十二条、第一百一十三条)。
      
      总之,规则的改变,对规则参与方肯定有杠杆作用,影响效果究竟有多少,还有待于实践检验。
   
   
    原文刊载《山东律师》2013年第一期


发表时间:2013-1-18