您正在阅读的论文题目是:试论“涉外因素”的突破

本文作者:姚远

     近年来,随着中国企业“走出去”步伐的加快以及外国仲裁机构在中国知名度的提升,越来越多的境内企业倾向于选择境外的仲裁机构作为争议解决机构。然而,境内企业在选择仲裁机构时,并不可以仅凭主观意愿。当合同主体均为境内企业时,商事合同纠纷必须具有涉外因素,才可以约定由境外仲裁机构进行仲裁。
    我国民事诉讼法第271条规定:涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。在司法实践中,通常认为,此条不仅规定了特定涉外仲裁协议排除我国司法管辖,而且意味着仲裁管辖系法定权利,在法律未进行授权的情况下,境内主体无权彳辱不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构仲裁或在我国境外临时仲裁。在合同当事人、标的物及合同内容无任何涉外因素的情况下,当事人约定由国外仲裁机构进行仲裁是无效的,即便双方按照仲裁条款的约定在外国仲裁并取得仲裁裁决,也会在请求国内法院承认与执行该仲裁裁决的时候,遇到无法获得承认和执行的困境。那么,在我国司法实践中,如何认定合同是否存在涉外因素呢?
    原司法解释下"涉外因素"的认定
    原《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(下称“《意见》”)第304条规定:“当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的在外国的民事案件,为涉外民事案件。”
    通过上述规定可以看出,实践中,对于“涉外因素”的界定,无外乎要符合以下三个要素:
    (1)主体,非中国境内的自然人、企业或组织;(2)法律关系不在中国境内发生;(3)争议标的不在中国境内。
    这三个要素中,主体和争议标的在实践中比较容易确定,但是法律关系是否完全发生在中国境外,却很难厘清。当前经济环境下,出于多方面的考量,大型的商业交易往往会使用复杂的跨境交易结构来实现其目的,是否交易中存在涉及境外的法律主体或者法律行为,就可以推定该交易的法律关系具有涉外因素呢?截止到目前,无论是法律条文还是法院系统的解释性文件,都没有给出明确、详尽的解答。在该《意见》失效前,司法实践中各级法院通常严格遵照《意见》认定“涉外因素”并作出裁决。
    在“江苏航天万源风电设备制造有限公司诉艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力案”中,最高人民法院答复如下:
    “……订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人,标的物在中国,协议也在中国订立和履行,无涉外民事关系的构成要素,该协议不属于涉外合同。”
    “由于仲裁管辖权系法律授予的权力,而我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁,故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据……”
    另外,在“北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案”中,北京市第二中级人民法院认为,朝来新生公司与所望之信公司均为中国法人,双方签订的《合同书》,是双方为在中国境内经营高尔夫球场设立的合同,转让的系中国法人的股权。双方之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律关系发生在我国境内、诉讼标的亦在我国境内,不具有涉外因素,故不属于我国法律规定的涉外案件。
    《意见》的规定及其司法实践,与《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)的规定存在一定的不一致。《纽约公约》第1条第1款规定,仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。该条对一国自然人或法人就双方间争议选择境外机构仲裁,并未多做限制。因此,如因商事纠纷无涉外因素而依据我国法律、司法解释否认境内主体间仲裁协议的有效性,进而拒绝承认和执行外国仲裁裁决,将有可能损害《纽约公约》便利承认和执行外国仲裁裁决的目的和宗旨。
    新的规定与突破
    2012年12月28日,最高人民法院出台了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
    (一)》(下称“《解释(一)》”)。该司法解释第一条改变了原有“涉外因素”的定义:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”通过与《意见》原条文的对比,可以看出,最大的区别在于第(五)项,即“可以认定为涉外民事关系的其他情形”,这一项授予了人民法院一定的自由裁量权,法院可以根据具体案件的情形,判断和识别涉外因素。
    在2015年2月出台的《最商人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第522条中,同样规定了这样的五点,作为认定“涉外法律关系”的标准。
    《解释(一)》出台时,《意见》尚未废止。但《解释(一)》出台后,特别是2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》实施后,人民法院在“涉外因素”的判断和认定上,与之前的标准有着显著的不同。
    2015年11月27日,在“西门子公司申请承认和执行新加坡国际仲裁中心仲裁裁决案”中,上海一中院认定:该案中,申请人西门子公司与被申请人黄金置地公司均为在中国注册的公司法人,合同约定的交货地、作为合同标的物的设备所在地均在我国境内,该合同表面上看并不具有典型的涉外因素。然而,综观该案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况,该合同与普通国内合同相比有明显的独特性,可以认定为涉外民事法律关系。主要理由是:第一,该案合同的主体均具有一定涉外因素。西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人,但注册地均在上海自贸试验区区域内,且其性质均为外商独资企业,由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切,故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下,上述涉外因素更应给予必要重视。第二,该案合同的履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务,但从合同的签订和履行过程看,该设备系先从我国境外运至自贸试验区(原上海外高桥保税区)内进行保税监管,再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外,至此货物进口手续方才完成,故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。因此,该案合同的履行因涉及自贸试验区的特殊海关监管措施的运用,与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。综合以上情况,本院认为,该案合同关系符合《涉外法律适用法司法解释》(即《解释(一)》)第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”,故系争合同关系具有涉外因素,双方当事人约定将合同争议提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决的条款有效。
    西门子仲裁裁决案反映出,司法系统对"涉外因素”的认定采取了更为开放和包容的态磨企业的外商独资性质、货物在境外和自贸区流转的事实均可以被法院归入“可以认定为涉外民事关系的其他情形”。这一裁定结果,与国家大力支持自贸区发展的政策有密切的关系,同时,对与自贸区相关的境内企业约定境外机构仲裁的纠纷案件而言,这一裁决无疑释放了积极和正面的信号。在未来相当长的一段时间内,商事争议的涉外丨生仍将是境内企业约定境外机构仲裁的前提条件,这一原则短期内不会改变,但司法实践中,可以通过改变对“涉外因素”的认定,使境内企业约定境外机构仲裁案件得到实质地承认和执行。我们有理由相信,如果此种更开放和宽泛的审判思路能够在司法系统中被更广泛的采用,将对境内企业约定境外机构仲裁的纠纷案件产生深刻的影响。
   


发表时间:2016/9/30