您正在阅读的论文题目是:外资从事商业特许经营的若干法律实努问题分析

本文作者:姚远

     商业特许经营(Franchising)作为一种现代新型商业模式,已经在中国有着超过20年的发展历史。但是国内商业特许经营的大门真正向外资开放也不过是近10年的事情。由于中国法律对于外资一直采取特殊立法进行管理和规范的模式,加上商业特许经营本身的独特性,所以导致在外资进入商业特许经营的若干问题上存在着较为模糊的规定,使得外国公司和外商投资企业无所适从。
    本文依据笔者近年协助外国客户处理和代理的有关商业特许经营的案例,针对于其中较为典型的若干法律事务问题进行总结和分析。
    ―、外资公司/外国公司作为特许人(Franchisor)直接与中国境内的被特许人(Franchisee)签订《特许经营协议》是否有效,这里有三个因素影响到这份协议的效力:1.协议签订的时间;2.特许人的主体;3.特许经营的范围。之所以说这三个因素影响到这份协议的效力,主要源自中国法律对于外资进入商业特许经营领域的限制。
    1.关于签订的时间
    简单地说,2004年12月11日之后,国内的特许经营才向外资放开,因此在此之前签订的《特许经营协议》,无论是以外国公司直接签订还是通过国内的外商投资企业签订,均属无效。
    《中国人民共和国外资企业法》第五条规定,“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定。”而2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定,“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11曰国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。而国务院2002年2月11日发布的《指导外商投资方向规定》,以及国务院2002年3月4曰批准的《外商投资产业指导目录》及其附件中将其列为限制类外商投资项目,属于我国逐步开放的产业。尤其是在《外商投资产业指导目录》附件第二类限制类第(五)项第3条中明确规定特许经营不迟于2004年12月11日允许外商投资。该条款中并没有限定具体适用何种商业或服务业项目,只针对了特许经营这种商业运作方式。2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第二十一条规定了“2004年12月11日起,允许设立外资商业企业。”但是,该管理办法第三条却明确规定,关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营:为获取报酬或特许经营费通过签订合同授予他人使用其商标、商号、经营模式等,“外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所规定的经营活动。因此,2004年12月11日之前,中国法律对于外资参与特许经营这种经营模式是完全禁止的。
    2.关于签订的主体
    简单地说,2007年5月1号之后国内特许经营的特许人允许为外国企业,在此之前由外国企业作为特许人签署的《特许经营协议》无效。
    如上所述,在《外商投资商业领域管理办法》中第三条明确规定了“外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营的经营活动。因此,2004年12月11日之后,外资虽然被允许在国内开展特许经营活动,但是仅能以一种方式进行,那就是通过设立外商投资企业来开展,但是这种情况很快就由国务院发布并于2007年5月1号开始实施的《商业特许经营管理条例》以及配套的《商业特许经营备案管理办法》(2011年11月7日修订)以及《商业特许经营信息披露管理办法》(2012年1月18日修订)改变了。
    《商业特许经营管理条例》第三条规定,“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)…….企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”这里限制了特许人的主体必须为企业,而不能为个人、个体工商户或者其他经济组织。但是同时,这里对于企业的定义也采用了广义上企业的定义,并没有限制企业必须为国内企业或者外商投资企业。而《商业特许经营备案管理办法》第十八条则明确规定了,“国外特许人在中国境内从事特许经营活动,按照本办法执行。香港、澳门特别行政区及台湾地区特许人参照本办法执行。”因此,自2007年5月1日起,外国企业直接作为特许人在国内从事特许经营活动才有了法律依据。
    3.关于特许经营的范围
    简单地说,在时间和主体都满足上述法律规定的前提下,特许经营合同的范围必须符合签订协议当时有效的《外商投资产业指导目录》即不得通过特许经营的方式从事《外商投资产业指导目录》中外资限制或者禁止的产业。
    如前文所述,2004年11月21曰之后对于外资放开的是特许经营这种经营方式,而并不涉及某一具体的行业或产业,对于外资投资的产业限制仍然通过外商投资产业指导目录来进行规范和约束。无论是外国企业还是外商投资企业在国内进行特许经营,所从事的行业都必须符合和遵从《外商投资产业指导目录》。
    二、特许经营合同欠缺"两店一年"是否导致合同无效
    “两店一年”是指特许人从事商业特许经营活动的基本资质之一。根据《商业特许经营管理条例》第七条规定,特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店,并且经营时间超过一年。
    外国公司在国内从事特许经营活动的过程中,往往会采取在国内注册成立独资公司的作为特许人来管理和服务被特许人,而这种新注册成立的公司往往在成立之初就开始对外宣传并开展特许加盟活动,而不会等到开设两家直营店铺并经营一年后。这种情况下,如果被特许人提出质疑,特许人并不符合“两店一年”的条件,是否能够主张合同无效呢?
    笔者认为虽然特许人不具备这种条件,但是如果特许人的国外母公司能够满足“两店一年”要求,也应该视为特许人满足了“两店一年”的要求。原因是,“两店一年”是为了判定特许人是否具有成熟的经营模式以及具备为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训的能力。被特许人作为独立的商事主体,在与特许人签订协议之时,应当会考虑特许人背后的外国公司所具备的品牌、管理、技术上的优势,而不是仅仅着眼于特许人本身。另外,《商业特许经营信息披露管理办法》第五条第4款规定,由特许人的关联方向被特许人提供产品和服务的,应当披露该关联方的基本情况。所以,只要在协议中,对于母公司和特许人之间的关联关系以及特许经营的品牌和资源的提供等进行了明确约定,就符合相关的法律要求。
    三、特许人如果没有在国内注册商标是否导致《特许经营合同》无效
    注册商标属于特许经营中的一种重要的经营资源,往往成为被特许人选择特许经营对象的首要考虑要素。特许经营在很大程度上依靠的就是品牌输出,从某种意义上讲,特许经营就由统一的商标维系的一系列经营体系,特许人和所有被特许人的利益都与此商标息息相关,商标成为了特许经营整体形象和市场声誉的主要载体,因此商标对于特许经营具有重要的意义。
    而现实情况是,用以特许经营的商标虽然在国外已经由特许人进行注册,但是在与国内被特许人签订《特许经营合同》的时候,该商标还未在国内进行注册或者还正在注册过程中。这样一来,会不会因为特许人未持有国内的注册商标而导致合同无效呢?
    笔者认为,虽然注册商标对于特许经营而言是一种很重要的资源,但是特许人不是必须具备注册商标才可以开展特许经营。如果特许人拥有企业标志、专利、专有技术等经营资源时,也可以开展特许,此时特许人的商标如果是未注册商标则并无碍特许人的条件和资格。《北京市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷适用法律若干问题的指导意见》第二条规定,“经营资源既包括注册商标、企业标志、专利,也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象,以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。”这里也将已经使用并具有一定影响的未注册商标作为特许经营中的一种资源,实际上从司法审判层面认可了特许人仅持有“未注册商标”开展特许经营的并不必然导致合同无效。
   


发表时间:2015/3/31