外资并购中担任被并购方律师工作小结

              虞海升
    笔者曾参与过许多外资并购项目,既成功担任过外方即并购方律师,也曾成功担任过被并购方和目标公司的律师,从而最大限度地维护了委托人的合法利益,得到委托人的高度认可。本文系笔者在外资并购中担任被并购方律师的办案心得,旨在提醒被并购方应充分认识到聘用专业律师帮助自己顺利完成并购交易的必要性。  

    一、 外资并购的概念所谓并购,一般是指兼并(Merger)和收购(Acquisition)。兼并又称吸收合并,指两家或者更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权或者资产,以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权,或对该企业的控制权。我国的外资并购通常指收购。按照我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定,外资并购是指:外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更为外商投资企业;或者,外国投资者设立外商投资企业,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

    二、外资并购的特点与流程外资并购的特征决定了交易主体一方是涉外主体,而另一方是国内主体。由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异,外资并购的全过程可能是一个双方在多方面不断碰撞和妥协的一个过程。然而,因为历史的原因,毋庸置疑,西方法律在并购方面具有更多的成熟经验,在外资并购领域也更加具有优势,这导致了国内流行的外资并购流程和并购协议文本都沿袭了英美法的一些做法。外资并购流程:虽然每个外资并购项目都有其自身的特点和独特的流程,但通常而言,外资并购流程可以用下图来表示:

    三、被并购方律师在外资并购各阶段的主要工作被并购方律师的主要工作如下:(一)审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目标公司,自身往往存在某种不足,或者是因经营上的问题、或者是资金上问题以及技术与市场方面的原因,所以交易愿望往往非常强烈,而且希望速战速决。越是如此,反而越容易被他人利用,尤其是被许多骗子公司所利用。现实中,打着“外资并购”的幌子行骗的不在少数。即使是真正有并购意向和并购实力的并购方,被并购方也需要对其真实的并购意图进行分析、研究,这样才能了解自身的价值所在,做到知己知彼。因此,在外资并购谈判初期,应让熟悉并购业务的专业律师参与或通过咨询的方式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况,在律师确认谈判的效力问题后再继续有关的谈判工作。专业律师的参与对避免被并购方被骗或并购失败风险具有至关重要的作用。(二)起草或审核意向书。外资并购双方经由初步接触后,就会签订并购意向书。律师可以帮助起草或审核意向书。意向书主要是为后面的并购交易供给一个合作框架,以保证后续交易的顺利开展。并购意向书主要包含以下条款:(1)并购标的;(2)保密条款;(3)提供资料与信息条款;(4)费用分摊条款;(5)对价条款;(6)进度安排条款;(7)排他协商条款;(8)终止条款等。意向书的条款是否具有法律约束力,通常根据交易双方的实际需要而定。因此,律师需要注意在意向书中规定意向书具有何种法律约束力。通常而言,意向书一般不具法律效力,违反意向书所承担的责任为缔约过失责任。但意向书保密条款具有法律效力,所有参与并购的人员都要恪守商业机密,以保证即使并购不成功,并购方的意图不会过早地被外界知道,目标公司的利益也能得到维护。(三)制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。对目标公司而言,因为在并购完成前其需要向并购方提供一系列的调查资料(尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料),若面对的是有竞争关系的企业实施的并购,一旦遇到恶意并购或并购失败情况,其所遭受的损失往往无法挽回。所以,在并购实施前,要求并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或有关并购资金来源的担保协议有时是非常重要的。通过专业律师的参与或提示,至少可以避免或防止目标公司可能会遇到此类风险。此外,为了保证并购当事人的信息安全,交易双方最先签署的文件往往是保密协议,实务上为便利起见,交易双方在签署意向书时,往往再重申该条款。保密协议的主要内容有: 1、受约束对象:除了买方外,还包括买方的并购顾问; 2、除外情形:在法律要求披露的情形下,保密义务方不受保密义务约束; 3、返还或销毁:如并购交易终止,买方负有返还或销毁卖方提供的资料的义务。(四)协助尽职调查。对目标公司进行尽职调查是并购方需要实施的必要程序,也是并购成功的重要保障。在并购方对目标公司进行尽职调查过程中,律师可以协助被并购方和目标公司答复并购方提出的一系列法律问题。并购方向目标公司所调查了解的情况,往往具有相当的敏感性和专业性。在不同的阶段,需要提供何种资料应让专业律师把关。例如,涉及公司核心机密的资料,应该在最后阶段向并购方提供,以确保目标公司的安全。有了专业律师的参与,可以保证目标公司及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或提供材料。(五)参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。外资并购中,通常由并购方律师起草并购相关的文件,比如股权转让协议或增资协议、合资合同、章程等,并购方律师起草的关于并购事项的协议,自然是为了最大限度维护并购方的利益,因此在内容上往往存在许多对目标公司不利的条款,有些条款甚至是显失公平的,或者甚至存在故意设置的法律陷阱。若被并购方忽视对有关合同或协议条款的仔细研究,有可能在事后陷入被动局面,从而造成巨额的经济损失。有了专业律师的参与,则可以最大限度地保护被并购方的利益,使被并购方对交易风险做到未雨绸缪,防范于未然。 (六)参与或直接代表被并购方进行商务谈判。被并购方聘用律师参与商务谈判的目的是促成交易,对于被并购方,通常缺乏外资并购以及商务谈判的经验,不熟悉我国关于外资并购相关法律法规、政策;而对于并购方的律师,出于本能,被并购方不会轻易相信并购方律师对相关法律和协议条款的解释。因此,在双方商务谈判过程中,若有专业律师的参与,有助于被并购方正确理解法律法规、充分利用相关法律规定保护自己的合法权益。对于并购文件中的相关条款,被并购方律师可以利用自身的专业知识和实践经验为被并购方提供有利的法律依据和交易方案,从而为被并购方争取更多的权益并避免潜在的法律风险。同时,由于外资并购涉及行政审批以及反垄断审查等程序,如何设计交易结构也大有学问与技巧。笔者曾作为被并购方律师,为一数亿元的外资并购项目提供合理化建议,使并购项目顺利完成,最后皆大欢喜,得到并购双方当事人的好评。因此,被并购方律师参与外资并购,将会使谈判更容易进行,有利于提高谈判的效率,从而促成交易。

    四、结语诚然,不同的并购项目,被并购方律师参与的深度或广度会有所不同,并购过程中可能遇到的法律问题也会形形色色、千差万别。但作为被并购方的律师,促成并购交易的实现、维护委托人的合法利益、严格遵守外资并购方面的国家政策或法律法规是律师参与外资并购事务的基本目标和原则。此外作为被并购方的律师,应注意履行保密义务。在外资并购项目中,保密是非常严格和敏感的一项要求,尤其是对外资并购上市公司项目,但是有些律师往往对此认识不够充分。比如有些律师为了抓紧时间,在出差旅途中的火车、飞机上或其他公共场合阅读和讨论与外资并购有关的事项;或在公共设备,例如在酒店商务中心的电脑、打印机上操作文件后忘记删除或销毁相关文档;上述行为均有可能泄密,对委托人构成违约,因此律师高度警惕,对此引以为戒。综上,随着我国外资并购规模的逐步扩大,越来越多的国企、民营企业将会成为外资并购的主要对象。从事外资并购业务的专业律师只有加强业务学习、不断总结实践经验、提升自己的业务水准,才能更好地发挥其作为专项顾问的作用,为委托人保驾护航。(作者系集团高级合伙人、副主任) 

  来源:德衡商法网(www.deheng.com.cn),本文网址:http://www.deheng.com.cn/dehenglawyer/contents.asp?id=999

2012/10/15 9:52:00

· 2013/2/14 8:56:00

· 2013/2/1 9:19:00

· 2012/12/31 12:53:00
谢谢了

· 2012/12/29 9:43:00
保密

· 2012/12/25 8:16:00
实务

·hh 2012/12/24 9:17:00
很有实践性

我要留言: 发言规则
姓  名:
内  容: