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周报导读


  • [本周要案] 涉嫌受贿100多万元 古井集团原副总裁刘俊德受审
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [证券快讯] 证监会:正研究新股发行改革提高散户中签率
  • [金融资讯] 银监会:中小银行流动性面临挑战
  • [国际动态] 中日韩和东盟拟筹800亿美元共御金融风险
  • [检察业务] 最高检出台四办法 首次专门规定监外执行检察
  • [证券监管] 中国证监会将从四个方面深化发行监管制度改革
  • [证券监管] 环保部官员透露:规划环评条例有望年内出台
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [股权融资] 股权收购融资房地产项目的法律分析
  • [轻松一下] 老四
     

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大案借鉴


[本周要案] 涉嫌受贿100多万元 古井集团原副总裁刘俊德受审

记者从安徽亳州市中级人民法院获悉,涉嫌受贿100多万元的古井集团原副总裁刘俊德4日上午在亳州市中级人民法院受审。作为古井集团原董事长王效金的得力助手,刘俊德受到的多项指控都涉及到了王效金。

刘俊德辩护律师认为,刘俊德多是在王效金指示或知情的情况下办理相关业务,其本人没有为他人谋取非法利益,检察机关指控其受贿罪不能成立。以古井集团拆借给盛臣集团资金为例,刘俊德是按照王效金指示办理的,其行为是在履行主管职务,而非为盛臣集团谋取非法利益。而万基集团7000万元的委托理财业务也是在向王效金汇报后进行的。

[本周要案] 本周其他要案一览表

零售估值7.5亿美元 最大跨国盗版软件案审查起诉

ATM上取走他人1万7 四川“许霆”获刑半年罚2万

公司要求离职员工支付电脑解密费未获支持

非法吸公众存款21亿 西北证券三高管获刑

重庆一消费者带着51页日记状告家乐福

历经3年争夺 重庆长安公司终于赢回"奥拓"商标权

昆明首例知识产权“三审合一”案件一审宣判

“齐二药”案今宣判 五名被告严重失职承认指控

上海集中宣判4起涉外知产纠纷 梦特娇等得保护

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[证券快讯] 证监会:正研究新股发行改革提高散户中签率

证监会有关部门负责人日前表示,证监会正在研究逐步完善新股发行方式,提高中小投资者的中签率。

[金融资讯] 银监会:中小银行流动性面临挑战

银监会日前对2007年全年的宏观经济形势及商业银行的经营情况进行了全面分析。近日,银监会正式对市场发布的《中国银行业监督管理委员会2007年年报》(下称《年报》)显示,随着宏观调控的继续,国内外经济金融形势更加复杂,银行业流动性风险增加。

[国际动态] 中日韩和东盟拟筹800亿美元共御金融风险

中日韩3国和东盟10国的财政部长4日一致同意,为筹建的共同外汇储备基金出资至少800亿美元,以帮助参与国抵御可能发生的金融危机。

legal movement

法界动态


[检察业务] 最高检出台四办法 首次专门规定监外执行检察

监外执行检察首次由最高人民检察院以《人民检察院监外执行检察办法》专门加以规定。该办法就人民法院、监狱、看守所交付监外执行活动,公安机关监督管理监外执行罪犯活动、收监执行活动,监外执行罪犯减刑活动,监外执行罪犯终止执行活动的检察内容、检察方法和提出纠正意见的情形等作出了具体规定。

[证券监管] 中国证监会将从四个方面深化发行监管制度改革

中国证监会主席尚福林30日说,未来要继续坚持市场化改革方向不动摇,进一步从四个方面深化发行监管制度的改革创新:保荐制度;询价制度;促进优化资本市场结构和发行监管改革相互协调。

[证券监管] 环保部官员透露:规划环评条例有望年内出台

在昨天召开的公众参与环境保护国际研讨会上,环境保护部政策法规司司长杨朝飞透露,日前正在征求意见的《规划环评条例》预计将在年内出台。研讨会由环境保护部宣教中心和绿色和平组织共同主办。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

《证券公司监督管理条例》

该条例规定了证券公司的设立与变更条件,证券公司应当依建立健全组织机构,证券公司必须遵守业务规则与风险控制,违反规定的要承担相应的法律责任。

《机电产品进口管理办法》

《办法》规定了禁止进口和限制进口的机电产品目录,以及进口自动许可的情形,商务部及地方有关部门负责对全国机电产品进口情况进行统计、分析与监测;违反规定的要承担相应的法律责任。

practice of law

法律实务


[股权融资] 股权收购融资房地产项目的法律分析

季成

目前,我国对以股权重组方式融资房地产项目的规定仍属空白。而在实务操作和司法实践中,这方面的市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议和纠纷。现阶段只能借鉴《公司法》有关公司股权重组和转让的规定来处理此类事务。但由于房地产开发过程中土地使用权的特殊性、房产与地产关系的复杂性、开发项目公司股权组成的不规范性,以及股权关系的不清晰,在通过股权收购实现房地产项目转让的操作实践中,便产生了一系列不同于一般土地使用权转让的特殊情况。按业界比较一致的认识,公司股权重组主要有两种操作方法:收购和兼并,即股权的并购,而以收购最为常见。

一、以收购方式受让房地产项目的法律风险

此种受让方式的三大优点是: 手续简单、费用节省、开发快捷。

但此种受让方式,存在的加大的法律风险:

1、项目公司债务风险难以控制。对于项目公司的隐性债务、是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等等,股权转让方最多为受让方提供一份企业资产评估报告,但该评估报告的可信度具体有多大,还是值得商榷的。受让方收购股权后,必须承担目标公司的债务责任,即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任,这种协议条款也无法对抗善意第三人。

2、股权受让方式必须得到法律的认可。如果股权转让行为未经股权转让方股东的同意,或是违背相关法律法规的规定,势必导致无效; 项目公司如系外商投资企业的,转让手续未经相关部门批准的也不生效。无效的股权转让行为,对股权受让方风险较大。

3、如涉及国有股权的受让,股权的合法性和主体资格的认定涉及国有管理部门、产权交易部门等相关部门的监督管理,可能会延长交易时间。

二、房地产(项目)公司股权收购受让房地产项目的法律问题

1、以公司股权收购方式受让经营性土地的法律依据

《城市房地产管理法》第27条规定,“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”

《公司法》第72条规定,“股东之间可以相互转让其全部或部分股权”; 第138条规定,“股东持有的股份可以依法转让”。

上述法律规定为“以公司股权方式转让土地使用权”提供了充分有力的法律依据,房地产(项目)公司股权收购转让房地产项目实质上与土地使用权的直接转让有所不同,主要体现在转让范围、转让价值及转让权利义务等方面,最主要的不同在于项目转让不仅转让了土地使用权,而且转让了与使用土地有关各项政府批准文件所产生的各种权益和相关义务。公司股权收购方式涉及到公司产权,产权自主交易,资本自由流转,是此种转让的前提。这种转让是以转让公司内部股份的方法进行房地产项目的投资人变更,其基本程序是变更公司投资结构或股东,适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规,并不涉及项目本身合法性。因此,以公司股权收购方式来实现房地产停建、缓建项目的转让,是房地产开发的产权和资本市场化运作,是开发商在市场竞争中优胜劣汰而导致的必然结果。

2、房地产受让的法律限制

房地产开发中,因开发资金不足、项目策划欠周详、市场环境变化等方面的原因,项目转让就几乎是一件不可避免的事。纯粹从经济的角度看,项目转让是开发商的市场选择,故应由市场规律来调整; 但从法律的角度看,因法律承载着国家对市场的宏观调控,故又对项目转让多有限制。

在我国的现行立法中,对房地产项目转让进行限制的主要是《城市房地产管理法》第三十八条。该条规定如下:

“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:

(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的,还应当支持有房屋所有权证书。”

对于房地产项目转让而言,这里有三项限制条件:

(1)已支付全部土地出让金;

(2)取得土地使用权证;

(3)开发已完成一定的工作量。

这三项限制条件分别与我国对土地使用权出让合同的性质的认识、物权理论以及国家为了防止炒卖地皮有关。

以第三项为例: 转让项目之前,开发须完成一定的工作量(投资的25%或形成建设用地条件)。该规定立法的本意是要防止炒卖土地。但值得强调说明,《城市房地产管理法》第三十八条对项目转让在工作量方面的限制,某种程度上是在强迫开发商必须对项目开发成功。一旦项目开发失败,只有两种可能:

(1)如果项目开发还没有达到相应的工作量,则开发商必须继续失败下去,否则项目不可转让。这种行为无论是对开发商而言,还是对以后项目转让的买受方而言,都得不偿失。因此,该行为只能产生负面的社会效益。

(2)如果开发已达到相应的工作量,则开发商又面临项目整体转让之不可能性。因为一般而言,很难有其他的开发商会接受一个开发失败的项目。如果开发商经相关部门同意,对项目进行分割,仅以项目中未开发土地部分进行转让,则仍面临该未开发土地未完成法律所要求的工作量这一困难。

根据2003年6月9日《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》规定“以出让方式取得土地使用权后转让房地产的,转让方已经支付全部土地使用权出让金,并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上,已经办理了登记手续,或者虽然没有办理登记手续,但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的,转让合同可以认定有效。”可以看出即便是正常土地使用权转让也已经对《城市房地产管理法》第三十八条的规定有所突破和松动。

在此情况下,按上述分析,如果《城市房地产管理法》第三十八条还在强制要求开发商对失败项目继续开发的话,则我国的房地产业的良性发展必然会受到冲击。

三、小结

综上所述,以公司股权收购的方式受让房地产项目,其行为本身并不是单纯的土地使用权转让,而是依据公司法和工商行政管理法规对公司内部正常的股权关系合法变更,并未违反我国现行的法律法规,不应加以禁止。《城市房地产管理法》第三十八条的限制并不对该种方式造成阻碍。诚然我国的房地产业存在较大的泡沫,但抑制泡沫的根本措施应在于市场。在《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》已经为政府出让土地设置高压线后,土地一级市场应能得到规整,则法律应还房地产项目转让以民事制约,过多的限制已无必要,既不符合法理,对于社会经济发展亦无益处。

当然对于以公司股权收购的方式受让房地产项目过程中的存在的债务风险,建议做进一步的调研,包括适时引进香港等地区合理的履约担保形式,譬如保证金担保制度、股东担保制度和银行信用的引入及律师介入制度等,以对该种转让方式进一步完善。

(作者系德衡律师集团北京事务所房地产建设部副主任)

one joke

每周一笑


[轻松一下] 老四

法庭上,一对夫妻要离婚,但他们有三个孩子。  

妻子说:“我要两个,你要一个。”  

 丈夫说:“不,我要两个,你要一个!”  

 他们就这样一直吵了好几个小时。法官不耐烦了,让他们快点达成协议。   

 最后妻子忍不住,她说:“回家吧,等一年后生下老四的时候再离婚!”

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