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周报导读


  • [本周要案] 上海社保案核心人物张荣坤五罪并罚终审被判19年
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [资本监管] 外管局要求加强对跨境资本流动监管
  • [金融要闻] 银行参股保险公司破题首批或圈定4家试点银行
  • [国际瞭望] 欧盟通过一套改革方案对内部市场进行大手术
  • [国有资产] 国资法草案设新规 明确“暗箱操作”交易无效
  • [证券监管] 证监会限定券商股东持股时间 严禁短期抛售行为
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [国资管理] 建立有效的国有资产管理体制的思考
  • [轻松一下] 检察官的启示

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大案借鉴


[本周要案] 上海社保案核心人物张荣坤五罪并罚终审被判19年

6月22日上午,张荣坤案终审判决由作为主审法院的吉林省高级人民法院委托吉林省松原市中级人民法院代行宣判,吉林省高院终审维持原判,在初审判决时,张荣坤因犯单位行贿罪、对公司人员行贿罪、操纵证券市场罪、欺诈发行债券罪和抽逃出资罪,五罪并罚,被判处有期徒刑19年。

上诉状中上诉请求包括5项内容,包括要求公开开庭审判,归还不涉案资产等。

吉林省高级人民法院是以书面审理的方式进行张荣坤案的二审,没有进行开庭审理。

[本周要案] 本周其他要案一览表

直升机失事引巨额保险理赔纠纷 终审仍判赔3400万

全国首例"受助不感恩案"以和解告终

六年商标之争尘埃落定 "解百纳"所有权判归张裕

IBM中国公司辞退员工败诉 抑郁症反歧视引关注

员工试用三月遭辞获赔 单位诉请撤销劳动仲裁裁决

基金内幕交易第一案律师征集基民委托书欲告建行

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[资本监管] 外管局要求加强对跨境资本流动监管

来自国家外汇局消息显示,日前,央行副行长、国家外汇局局长胡晓炼赴大连、苏州、武汉等地,就当前外汇形势和加强跨境资本流动监管工作进行了调研。

[金融要闻] 银行参股保险公司破题首批或圈定4家试点银行

筹备已久的银行参股保险公司有望取得实质性进展。一位知情人士昨日对《第一财经日报》称,银监会已基本圈定工商银行、建设银行、交通银行和北京银行作为参股保险公司的首批试点。

[国际瞭望] 欧盟通过一套改革方案对内部市场进行大手术

 欧盟23日通过一套内部市场改革方案,旨在进一步打破阻碍各成员国之间货物贸易发展的技术性壁垒,尤其是为中小企业拓展跨国业务提供了便利。

legal movement

法界动态


[国有资产] 国资法草案设新规 明确“暗箱操作”交易无效

十一届全国人大常委会第三次会议昨日对国有资产法草案进行了第二次审议。这部法律草案的名称已改为企业国有资产法草案。草案增加条款,明确规定“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中,当事人恶意串通,损害国有资产权益的,该交易行为无效”。 草案还规定,未经履行出资人职责的机构或者股东会、股东大会同意,国有独资公司、国有控股公司的董事长不得兼任经理。

[证券监管] 证监会限定券商股东持股时间 严禁短期抛售行为

证监会昨日发布两个指引,对证券公司增资扩股和变更持有5%以上股权的股东、实际控制人提出了明确的持股期限要求;对证券公司变更持有5%以下股权股东报备工作做出详细规定。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

《国家危险废物名录》

根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》的有关规定,明确了属于固体废物和液态废物的情形,国务院环境保护行政主管部门组织专家进行鉴别,所列废弃物从生活垃圾中分类收集后,其运输、贮存、利用或者处置,按照危险废物进行管理。

practice of law

法律实务


[国资管理] 建立有效的国有资产管理体制的思考

徐鹏

一、围绕代理性,应建立多层次国有资产管理体制模式

在国有资产管理方面,国家作为全民的代理人,具有一定的虚拟性,因此需要具体的执行机构来履行代理人职责,该执行机构应由全国人民代表大会(以下简称“全国人大”)设置并对全国人大负责,鉴于国务院和地方各级人民政府系由各级人民代表大会选举产生,因此由各级人民政府作为代理人不失为一种可行的办法。

根据2003年5月13日公布施行的《企业国有资产监督管理暂行条例》(中华人民共和国国务院令第378号)第四条、第五条、第六条等规定,企业国有资产属于国家所有,国家实行由国务院和省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有资产管理体制,各级人民政府分别设立国有资产监督管理机构,各级人民政府履行出资人职责的企业统称所出资企业。这样,暂不考虑所出资企业与其投资设立的企业所形成的产权关系、代理关系,在全国范围内就构建了五级国有资产代理人体制。国有资产代理人制度,是国有资产管理体制改革成功的一面,理清了国有资产管理的代理性,分清了代理层次。

二、围绕经营性,国有资产管理体制尚需进一步改革

什么是经营?什么是管理?经营是选择对的事情做,管理是把事情做对。所以经营是指涉及市场、顾客、行业、环境、投资的问题,而管理是指涉及制度、人才、激励的问题。简单地说,经营关乎企业生存和盈亏,管理关乎效率和成本。这就是两者的区别。从某种意义上讲,经营大于管理,因为经营决定生死。如果做的事情本身是错的,那么不管管理做得如何好,其实都是没有意义的。

经营性是国有资产的属性,国有资产管理的最终目的是提高国有资产经营的效率和质量,避免亏损,增强盈利能力。国有资产的管理不能扼杀国有资产的经营性,国有资产管理更不是层层审批、盖章!相比十五届四中全会提出的“国家所有,分级管理”,十六大提出“在坚持国家所有的前提下,中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责”,显然是前进了一步。最明显的进步在于政府职责由“管理”变为“履行出资人职责”。

但至今仍适用的《企业国有资产监督管理暂行条例》中提出了“管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”,带有一定的行政管理色彩,这是值得商榷的。我们应当明确,在国有资产管理方面,各级人民政府及国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)不是行政机关,一个有效的国有资产管理体制模式,应该能够将政府的社会经济管理职能和国有资产所有者职能分开,实现政企分开。在现行国有资产管理体制下,作为一个承上启下者,只有对国资委的职责进行准确的定位,那么才能建立起有效的国有资产管理体制,提高国有资产管理经营的活力、效率和质量。

参考国资委成立的指导思想和初衷,参照《中华人民共和国公司法》的有关规定,笔者认为国资委的职责不应当是没有界限和不分程度的一味“管资产和管人、管事”,应当是:制定国有资本营运战略;按照国有资本营运战略调整国有资本的布局和结构;编制国有资本经营预算和报送国有资本经营决算;选派和更换国有资本营运主体的董事、监事; 考核国有资本营运主体的营运业绩; 决定国有工的竞业禁止期限规定为不超过2年,离任董事与公司约定的竞业禁止期限可参考这个规定来确定。

五、其他问题的判定

(一)主观过错

多数学者认为,董事违反竞业禁止义务即产生了违约责任与侵权责任的竞合。而侵权责任的承担以主观过错为要件,自然要求董事主观上有过错才可以判定其违反了竞业禁止义务。

本文认为,董事竞业禁止义务产生的基础是董事和公司之间的委任关系,故竞业禁止义务是一种合同义务。董事违反竞业禁止义务所产生的与公司的利益冲突是一种客观状态,其主观上是否有过错并不影响其行为的性质。即使董事主观上没有损害公司利益的意图,甚至是为了维护公司利益,其行为也有可能与公司形成利益冲突,违反竞业禁止义务。因此,判定董事是否违反竞业禁止义务,无须考虑其主观过错。

(二)客观后果

董事竞业禁止义务是一种预防性的制度,只要董事的竞业行为与公司利益产生现实或潜在的冲突,即使尚未给公司造成实际损害,也足以认定其违反了该义务。例如,某董事正在筹备一家与其任职公司经营同类营业的公司,或刚刚成立一家与其任职公司经营同类营业的公司而尚未开始营业,就被公司发现。此时,公司利益仅有损害之余,而并未因此受到实际损害,但该董事仍然应当向公司承担违反竞业禁止义务的责任。因此,判定董事是否违反竞业禁止义务,无须考虑其是否给公司造成了实际损害结果。当然,损害结果的大小直接影响到竞业董事对公司的损害赔偿数额。

(作者系德衡律师集团事务所法律顾问二部主任)

one joke

每周一笑


[轻松一下] 检察官的启示

法官:“你作案的过程与检察所说的是否完全符合?”

  被告:“不,不完全符合。不过他所说的这一套方法对我也很有启发。”

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