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周报导读


  • [本周要案] 国家质检总局遭遇反垄断法第一案
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [国内财经]部分商业银行调增信贷规模获批以支持中小企业
  • [宏观经济]深圳断供案续:银行态度强硬
  • [公司产业]娃哈哈商标确认归属娃哈哈集团
  • [立法动态]香港特区《2008年家庭暴力(修订)条例》生效
  • [个税改革]改革现有个税制度呼声强烈
  • [知识产权]发挥司法保护知识产权的主导作用
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • 上市公司控股股东滥用股东权利的产生原因
  • [轻松一下] 有力的证明
     

draw lessons

大案借鉴


[本周要案] 国家质检总局遭遇反垄断法第一案

8月1日,反垄断法实施的第一天,国家质量检验检疫监督总局(以下简称国家质检总局)就遭遇了反垄断法的第一起诉讼。

  北京4家防伪企业,将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院,针对国家质检总局大力推行的“中国产品质量电子监管网”(以下简称电子监管网),他们请求确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。

 北京市一中院向原告方出具了立案材料收取清单。

[本周要案] 本周其他要案一览表

15年前作出自动离职决定因未书面通知本人为无效

职工拒绝交房单位怒上法庭 不属法院受理范畴被驳

取款机被封操作不成功 储户状告银行索误工费被驳

50万投资不见踪影 股东虚假出资对公司债务应担责

用户称被区别对待状告北京网通 “反垄断第一案”或出炉

老教授被挤倒摔伤 家乐福未尽安保义务担责70%

广州克隆存折案:一审银行担责3成 储户不服上诉

花4700买了一个网游账号不能用 女玩家起诉前主人

达能遭败诉 “娃哈哈”商标归属争议落尘埃

西安判决涉资6200余万元非法集资案 2700人受害者

反垄断法第一案:四防伪企业状告质检总局 拒绝撤诉

详细内容,可阅德衡商法网

(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[国内财经]部分商业银行调增信贷规模获批以支持中小企业

8月4日上海证券报独家获悉央行已基本通过调增商业银行信贷规模以支持小企业信贷,其中全国性银行调增5%,地方性银行调增10%,反应了调增规模以支持小企业信贷的政策意图。但权威人士表示,规模调增后,如何监督该部分信贷切实支持小企业融资,还需监管部门之间协商制定更细致的管理办法。

  

[宏观经济]深圳断供案续:银行态度强硬

8月5日首例银行起诉“断供”业主案被告知延期开庭。虽然被告希望在开庭前和银行方面达成和解,但双方提出的条件分歧很大。很多律师表示,银行在和解方案上的“强硬”态度可能很大程度上受到楼市深度调整局面的影响。

日前,深圳银监局明确表示,目前深圳并没有出现大规模的房贷“断供”。但有数据显示,随着房价持续走低,深圳房贷违约现象正逐月增多。深圳楼市的“断供”现象还让其他城市颇为紧张,上海、广州等地都已对开发商贷款和个贷进行了调查。

[公司产业]娃哈哈商标确认归属娃哈哈集团

达能娃哈哈商标归属之争已到最后关头。杭州市中级人民法院的裁定书驳回达能集团要求撤销杭州仲裁委员会就“娃哈哈”商标转让协议裁决的申请,即“娃哈哈”商标将确认归属娃哈哈集团,“达娃之争”可以告一段落。虽然这一裁定为终审判决,不得上诉,但达能表示将向更高级别的中国司法机关提出申诉。

legal movement

法界动态


[立法动态]香港特区《2008年家庭暴力(修订)条例》生效

香港特区《2008年家庭暴力(修订)条例》于8月1日生效,适用范围由原来只包括配偶和异性同居者之间的骚扰行为,扩大到包括前配偶、前异性同居者,以及直系和延伸家庭关系的成员,并且还加强了对18岁以下群体的保护。

[个税改革]改革现有个税制度呼声强烈

清华大学教授魏杰日前提出应将个税起征点调高至5000元。有类似建议的不仅仅是一些专家个人。最近,全国人大财经委发布了国内经济形势分析报告,报告在最后一章“进一步完善财政政策和货币政策”中表示,为了防止经济出现大幅下滑,可以发挥财政政策稳定消费需求的作用,建议进一步提高个人所得税起征点,降低储蓄存款利息税税率,增加居民实际收入。 

中国法学会财税法学研究会会长、北京大学税法研究中心主任刘隆亨教授刘隆亨认为,当前国家应小幅调整、分阶段、有步骤地进行个税改革。

[知识产权]发挥司法保护知识产权的主导作用

最高人民法院近日下发贯彻《国家知识产权战略纲要》通知,明确指出各级人民法院要以完善知识产权审判体制和工作机制为重点,把《纲要》中涉及人民法院工作的部署落到实处,充分发挥司法保护知识产权的主导作用。

根据《纲要》的要求,各级人民法院将建立和健全知识产权审判组织,调整和充实知识产权审判人才,为知识产权审判工作提供可靠的组织和人才保障。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、道路旅客运输班线经营权招标投标办法

本办法适用于以招标投标的方式进行道路旅客运输班线(含定线旅游客运班线)经营权许可的活动。

2、生猪屠宰管理条例实施办法

本办法对生猪定点屠宰厂(场)的设立、屠宰与检验、经营管理、证、章、标志牌管理、监督管理及法律责任做出规定。

3、国务院关于经营者集中申报标准的规定

根据《中华人民共和国反垄断法》,对经营者的集中的情形、标准等做出规定。

4、快递市场管理办法

 本办法主要规定了快递服务和快递安全等做了具体的规定。

5、邮政普遍服务监督管理办法

本办法主要规定了邮政普遍服务的定义、业务范围及监督管理做出规定。

6、国务院关于修改《营业性演出管理条例》的决定

此决定主要是对《营业性演出管理条例》的第十二条第一款作出修改。

practice of law

法律实务


上市公司控股股东滥用股东权利的产生原因

房立棠

一、“一股独大”导致中小股东的监督机制失效

公司内部监督机制是公司治理结构的灵魂。所谓公司内部监督机制,是指公司的利益相关人对公司的代理人的经营行为、过程或决策等经营活动实施客观及时地监控而设计的一系列监督制度的总称。在我国,公司内部监督机制包括股东会的监督、监事会的监督、独立董事的监督等。建立有效的公司监督机制,是防止上市公司控股股东滥用控制权、保护公众投资者利益的重要途径。

近年来,国内立法机构和证券监管机构先后引入独立董事、累积投票制、征集投票权、关联股东回避表决以及网络投票等制度,对完善上市公司的法人治理结构和公司内部监督机制发挥了一定的作用,但由于上市公司普遍存在的控股股东“一股独大”现象,上述制度在实施中却无法发挥应有的效用。

(1)中小股东参与公司决策的积极性不高。

根据有关机构对上海和深圳证券交易所部分上市公司的年会情况做的初步统计,股东大会的出席情况不令人乐观。在调查的475家上市公司中,80%的公司年度股东大会人数在100人以下,在这80%的公司中,75%的公司股东大会人数在50人以下。出席股东大会人数最少的一家公司只有一名股东,有两家公司只有2名股东出席股东大会。《中国证券报》的调查显示,16%的投资者曾经参加过股东大会,还有2%的投资者没有直接参加,但委托他人参加过,而高达82%的投资者则表示没有参加过股东大会。在此情况下,公司的最高权力机关形同虚设,控股股东就可以“合法”地提出和通过侵害小股东权益的议案,中小股东的利益无法得到有效保障。上市公司“北大荒”就曾上演了一出“一人股东大会”的滑稽戏。根据其发布的公告,公司2004年度股东大会于2005年5月14日召开,出席大会的股东只有控股股东一人,代表有表决权股份总数1169960000股,占公司总股份数的79.59%,其余7万余名流通股股东中竟然没有一人参会。更有趣的是,本次股东大会要审议一项公司与控股股东的关联交易事项,按规定控股股东应回避表决,结果该议案最终由于无人表决而流产。象北大荒这样控股股东自导自演“一人股东大会”的奇怪现象在我国证券市场上出现决非偶然。近几年,证监会虽然鼓励上市公司采用累计投票制并引入征集投票权办法,但由于控股股东与中小股东的持股比例相差过于悬殊,中小股东即使出席大会并反对董事会和控股股东所提出的议案,他们也难以推翻控股股东的意见。另外,在参会成本方面、信息掌握方面,控股股东与中小股东也存在事实上的不平等,这也伤害了中小股东参会的热情。

(2)股东大会呈现形骸化。

在股东大会层面上,由于控股股东的股权比例过高,上市公司公众股高度分散,使得公众股东对上市公司缺乏有效的影响力,在股东会上拥有的表决权无法形成对控股股东的制衡,股东大会也就成为控股股东的“一言堂”。尽管中小股东对董事会或控股股东提出的议案不满意,但在资本多数决的规则下,他们无法真正用股权来表达自己的意见,因此常常感到无奈。除了获取影响股价水平的有关信息或发发牢骚之外,公众股东便无其他投票动机参加股东大会,因而经常会出现上市公司股东大会只有控股股东参加的情形,使得股东大会变成“大股东大会”。近年来,虽然中国证监会在借鉴西方国家经验的基础上,陆续引入了累积投票、网络投票、征集投票权等制度,但由于中小股东与控股股东的持股比例悬殊过大,这些制度还不足以改变中小股东弱势地位,因而,中小股东“用脚投票”的现象并未得到改变。

(3) 董事会和监事会沦为控股股东的附庸。

我国上市公司的股东大会在选举董事监事时采用的是“一股一票”和“多数当选”的原则,由于我国上市公司的股权结构集中度普遍极高,第一大股东可以通过股东大会这个合法的选举制度选举“自己人”进入董事会及监事会。根据胡汝银博士领衔上海证券交易所发展研究中心完成的《上市公司治理问卷调查与分析》的结果显示,来自第一大股东的董事人员己经达到董事会的半数以上。另据北京连城国际顾问有限公司发布的《上市公司董事会治理蓝皮书》,2002年,在我国证券市场上,上市公司控股股东推荐的董事人数占全体董事人数的73.74%,独立董事占24.09%,代表流通股股东的董事严重缺位,仅占全体董事人数的1.97%,即便是独立董事的选任,也通常是由控股股东或其控制的董事会推荐产生的。上述现象说明,我国上市公司董事会的组成取决于公司控股股东的意愿,董事会被控股股东操纵是必然的。从形式上看,我国的上市公司都形成了三会四权(股东大会、董事会、监事会和经理层分别行使最终控制权、经营决策权、监督权和经营指挥权)之间职权分工、互相制约的组织机构,并按中国证监会的要求制订了较为完备的公司章程和各类工作细则,但从实际情况来看,由于上市公司的股权高度集中、公众股东过于分散,董事会和监事会成员、经理层的选任和解聘完全取决于控股股东,公司各组织间的权力分配和制衡机制形同虚设。在此情况下,公司的集体决策演变成控股股东的一人决策,公司治理也就变成了控股股东的一人治理,中小股东的意志根本无法得以体现。董事会缺乏独立性,不仅体现在董事会成员的选任和构成上,而且还体现在董事会成员在上市公司和股东单位兼职问题上。研究表明:董事会成员在股东单位的兼职比例随控股股东的股权比例的不同而变化,总体上随着控股股东股权比例的增大而在股东单位兼职比例增大。

二、监事会和独立董事的监督机制存在立法缺陷

除了上述“一股独大”现象外,国内的立法状况也是导致上市公司控股股东滥用控制权现象普遍存在的重要原因。

1、监事会制度的立法缺陷

(1)监事的选任方式不利于公司内部监督。

我国大部分上市公司监事会中没有专职监事,监事会成员通常来自普通职工或股东单位。职工监事本身就是公司的普通员工,平时要受到公司管理层的领导;选举产生职工监事的职工代表大会也通常没有完善的选举制度并受管理层操纵,因此,选出来的职工监事难以独立。股东推荐的监事也主要来自控股股东,受控股股东的监督和控制,并不代表其他中小股东的利益。在监事自身命运掌握在被监督人手中、监事与被监督人员有深厚友谊与利害关系的情况下,公司监事无法超然地对控股股东和管理层的行为进行监督。在己经曝光的上市公司的违法案件中,没有一家监事会事先向股东大会通报过违法违章事实或采取过其他职能行为。

(2)监事会的权限过于狭窄。

根据新《公司法》规定,股份公司的监事会具有下列职权:1.检查公司财务;2.对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;3.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;4.提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;5.向股东会会议提出提案;6.依照本法第一百五十二条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;7.公司章程规定的其他职权;另据第五十五条规定,监事会可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议;监事会发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作。从监事会的上述法定职权来看,监事会对关联交易的公允性没有审核、监督权,虽有检查财务的权利,但并没有聘任和解聘审计机构的权利。更重要的是,我国公司法对监事会的职责定位倾向于对本公司董事、高级管理人员进行监督,而对控股股东的监督和对中小股东的保护方面,则缺乏法律授权。

(3)监事会缺乏履行监督职责所必需的信息。

财务监督权应当是监事会工作的重点,但是,监事会的财务信息来源渠道不通畅。在业务的监督中,对业务活动缺乏必要的了解,对公司经营层的违法违章行为无法采取强有力的制止措施;监事会无法自主决定去利用股东会这种监督途径,让股东讨论董事经理人员的可疑行为并作出最终决定。监事会在执行职务过程中,无法获得会计师、审计师、律师的专业咨询和其他服务等外部专业机构的有力支持;监事会在行使职权时,缺乏有效的程序保障,不知道从何做起,造成由被监督者控制监督程序的局面。在控股股东及其委派的管理人员全面控制上市公司的情况下,监事会由于缺乏经营信息,因而对控股股东的侵权行为往往并不知情。

(4)监事的任职资格没有法律保障。

监事是专门行使内部监督权的人员,监督的范围涉及公司的具体业务和生产经营各个环节的决策与执行,也涉及财务资料的收集到报表制作与披露的全过程,因此,监事会应有的监督能力是以具备相应的管理能力和专业技能为支撑的,否则就无法对被监督者的相关信息进行收集、整理、分析和评价。监督能力与监督实效直接关联。但是,实践中监事的能力和素质相对非常低下,他们大多是文化水平不高,职业技能与经验相当缺乏,明显不能够与经营管理层相比,当然也就无法对技高一筹的被监督者实施监督了。并且,监事行使职能时相当消极,没有投入足够的时间和精力去了解公司现状、分析存在的问题。

2、 独立董事制度的立法缺陷

为完善上市公司的治理结构,中国证监会在其于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,明确要求上市公司建立独立董事制度。中国证监会和国家经贸委2002年1月发布的《上市公司治理规则》,就独立董事的任职条件、产生机制、独立性、作用等方面作了相关的规定。新修订的公司法也明确规定上市公司必须设立独立董事,但缺少实质性条款,仅授权国务院规定具体办法。因此,目前关于独立董事的规范性文件分布零乱、立法层次低、权威性不够,而且具体规定也不够科学和系统,对控股股东滥用控制权行为的监督仍然缺少力度。

目前,我国上市公司独立董事制度的最大问题是独立董事的选任方式包括独立董事的提名方式和选举方式都不合理。独立董事的选任涉及独立董事的价值取向、责任取向,即独立董事是代表谁的利益,以何种立场去作出判断和行事。现有的独立董事制度没有将独立董事的定位界定清楚,导致了独立董事的选任方式与普通董事无异,从而无法保证公司选出的独立董事真正具有独立性,无法实现对普通董事进行制衡以及对控股股东侵权行为进行监督的目的。

(1)独立董事的提名权设置不合理。

《指导意见》规定,上市公司董事会、监事会单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。这一规定对提名人的范围界定过宽,使独立董事的提名与普通董事的提名没有区别,不利于中小股东利益的保护。首先,股东提名权设置不合理。目前,我国上市公司中,除发起人外,其余股东持有的股份较为分散,一个股东能够持有上市公司1%股份的股东并不多见,因此持有1%的股份才有独立董事提名权意味着将绝大部分中小股东排除在外,广大中小股东尤其原流通股股东在独立董事的选人上没有发言权。同时,独立董事提名权没有对控股股东进行必要限制,使得中小股东在独立董事提名权上与控股股东实质上处于不平等的地位。其次,董事会作为独立董事的提名机构不妥当。我国上市公司的董事主要来源于控股股东的推荐,董事会的决定通常就反映了控股股东的意志。在这种情况下,董事会对某一个独立董事的提名实际上就是代表控股股东的提名,或者起码要得到控股股东的认可或默许。另一方面,独立董事与公司内部董事之间除了存在合作关系外,还有监督与被监督的关系,因此独立董事由董事会提名的结果将导致这种监督与被监督关系减弱甚至丧失。最后,监事会作为独立董事的提名机构同样存在问题。我国上市公司的监事会成员,除了控股股东委派外,通常来自公司雇员,如工会、职工代表等,工作上受公司管理层的领导,其身份缺乏独立性。因此,监事会提名的独立董事也往往与控股股东和董事会有着难于分割的联系,在履行职责时很难不受到控股股东的影响。

(2)独立董事的选举方式不合理。

在一股一权的表决制度下,控股股东因大量持有股东大会的表决权,而对独立董事的选任享有最终决定权。虽然国内上市公司都按证监会的要求引入了累积投票制,但由于中小股东的持股数量与控股股东相差悬殊,根本无法与控股股东抗衡,因而累积投票制很难产生实际效果。

(3)独立董事权责不清。

《指导意见》规定:“上市公司还应当赋予独立董事以下(除董事职权外的)特别职权:1、重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会讨论,独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据;2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;3、向董事会提请召开临时股东大会;4、提议召开董事会;5、独立聘请外部审计机构和咨询机构;6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权”。从独立董事的上述职权来看,我国独立董事的监督范围只停留在审计和关联交易方面。对关联交易的监督也仅是被动监督,只有将关联交易事项提交董事会讨论时,独立董事才有审查权。事实上,上市公司发生的很多关联交易并没有事前被提交董事会或股东大会讨论,也没有得到董事会或股东会的批准。另外,绝大部分上市公司出于成本、效率等因素的考虑,独立董事人数在董事会中的比例仅达到所要求的三分之一,在董事会中并不占多数,对其他董事不能形成有效的制衡,其监督权力受到制约。在独立董事的责任方面,《指导意见》并没有明确规定独立董事所应该承担的责任,这就形成了有权利无责任的奇怪现象。即使有独立董事没有履行职责,证券监管部门对其处罚时也找不到法律依据。这种情况也必然导致独立董事监督不力的局面。

(4)独立董事的任职能力和精力得不到保证。

独立董事一职对素质的要求非常全面。在西方国家,独立董事一般都是退休的知名CEO,他们不但具有独立的人格、威望,还具有丰富的企业管理经验,能够做出有价值的商业判断。我国缺乏足够的独立董事人才,更没有形成独立董事人才市场,大部分上市公司很难找到合适的独立董事人才。根据《中国证券报》数据资料中心的调查,截止2001年底,在559个独立董事职位中,经济专业的有131人,技术类专业的如药学、木工工程、原子核技术等有135人,法律专业的有50人,管理专业的有56人,会计专业的约有60人,具有公司经营管理经验的比例较小。[36]同时,由于所聘请的独立董事多是某些专业领域的专家、学者兼职担任,很难保证他们有足够的精力投入到独立董事岗位上。

3、关于控股股东滥用控制权的法律救济制度不完善

对控股股东滥用控制权行为的法律救济制度,既有利于保护中小股东的股东权利,又有利于防止控股股东滥用控制权现象的发生。如果控股股东行为属于股东会决议事项,控股股东违反诚信义务和程序义务时,股东会决议可撤销,控股股东应承担由于撤销决议所产生的损害赔偿责任。如果控股股东行为不属于股东会决议事项,则其行为可撤销,控股股东应承担损害赔偿责任。

公司控股股东滥用控制权的行为在理论上并不必然构成对其他股东的侵权;但在通常情况下,控股股东滥用控制权的目的就是追求自身的不当利益,因此,滥用控制权的结果也通常构成对公司及其他股东权利的损害,本文第二章提及的控股股东滥用控制权的各种具体形态便是如此。对于滥用控制权行为构成民事侵权的,控股股东应当承担民事责任,其它股东可以通过诉讼方式追究控股股东的责任。但在很多情况下,控股股东滥用控制权行为是未经股东大会作出决议予以许可的;或者,虽然股东大会的决议事项合乎法律和章程的规定,但在执行中控股股东却另有所图。

新《公司法》第二十二条规定,公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。但在实践中,由于控股股东的侵权行为通常较为隐蔽,中小股东和控股股东存在信息不对称的情况,中小股东很难在短时间内掌握足够的证据,因此,上市公司中小股东提起诉讼要求撤销股东大会和董事会决议的案例很少。

为解决日益增多的证券民事侵权纠纷,最高人民法院先后分别于2002年1月15日和2003年1月9日颁布了《关于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》以及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,正式受理了证券民事侵权纠纷案件,并对审理证券民事侵权赔偿案件的实体和程序问题作了规定。但在案件受理范围上,目前法院只受理因虚假陈述而导致的证券侵权民事赔偿案件,至于针对控股股东以及公司董事、监事和其他高级管理人员的其他方面的侵权行为的诉讼问题,有关司法解释尚未涉及。

《公司法》第一百五十三条规定,董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。第一百五十二条规定,董事、高级管理人员(或监事)执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,符合一定条件的股东可以书面请求监事会(或董事会)向人民法院提起诉讼,直至以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该条款在我国首次确立了股东派生诉讼制度,对控股股东滥用股东权的行为将发挥重要作用。但股东派生诉讼在实际操作中将涉及到一系列复杂的法律问题,仅仅依靠《公司法》的一个简单条款来解决问题显然是不现实的,因此,我国应当完善该项制度,使之切实起到保护中小股东权利的作用。

由于我国在立法方面的缺失,上市公司控股股东滥用控制权的行为很难得到法律上的救济。从证券市场上曝光的一系列股东侵权案件的处理结果上来看,被追究责任的通常是上市公司和上市公司的管理人员,而真正的幕后“黑手”却逍遥法外,其违规成本很低,这也在一定程度上助长了控股股东滥用控制权行为的发生。

(作者系本集团证券法部高级合伙人)

one joke

每周一笑


[轻松一下] 有力的证明

在街上,一辆自行车碰倒一个小男孩。小男孩的母亲告到法院,说她的孩子受了重伤。法官问:“伤到什么程度?”母亲回答:“他的手现在只能举到下巴,再也上不去了。”孩子在旁边举举手,很吃力地才举到脖子,满脸痛苦表情。

法官又问:“那么以前能举多高?”母亲说:“能举过头顶。”孩子为了证明母亲的话,飞快地将手举过头顶,显出很轻松的样子。

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