Pre-reading

周报导读


  • [本周要案]开幕式等奥运转播屡遭侵权 央视国际维权
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [国内财经]外管局批准京沪个人本外币兑换特许业务试点
  • [证券基金]今年新基金募集总规模首破千亿
  • [产业经济]中石化可能暂停对汽油和柴油进口
  • [商业犯罪]西门子中国公司近半数业务涉及行贿
  • [家庭暴力]中国发出首个人身安全保护裁定
  • [立法动态]最高法破产清算案件司法解释出台
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [风险管理]全面风险管理
  • [轻松一刻]宣誓之后
     

draw lessons

大案借鉴


[本周要案]开幕式等奥运转播屡遭侵权 央视国际维权

法制网北京8月13日讯 记者周斌 今日下午4点,央视国际网络有限公司(以下简称“央视国际”)诉世纪龙信息网络有限责任公司(以下简称“世纪龙”)奥运转播侵权案在广州市中级人民法院立案。

据了解,这已是央视国际第二次因奥运转播权被侵犯而提起诉讼。8月4日,央视国际就因此原因将迅雷网络技术有限公司告上法庭。

[本周要案] 本周其他要案一览表

为0.05份基金闹上法庭 “基民”终审败诉

法院依法认定"华窑"为中国驰名商标 侵权者赔偿

用人单位拒付奖金 劳动者依法维权获支持

云南红河"灭门案"一审:被告人被判处死刑并赔偿37万余元

“龙江彩神”两中500万 挥霍一空竟诈骗

央视国际状告转播侵权 视频网遇版权危机

湖南首开庭审网络直播

国家质检总局不到20天内遭遇第三波反垄断诉讼

民营石油大亨龚家龙违规披露重要信息获刑19个月

遏制大股东占用上市公司资金 是否该给证监会行政处罚权

中国律师对微软提出反垄断调查申请 建议罚款10亿美元

第一股歌《死了都不卖》今宣判 作者获赔2.7万

银行代购基金失败未告知 基民起诉获赔3000元

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[国内财经]外管局批准京沪个人本外币兑换特许业务试点

为提高个人本外币兑换业务的服务水平,满足日益增长的个人本外币兑换需求,国家外汇管理局日前批准在北京和上海开展个人本外币兑换特许业务试点。

[证券基金]今年新基金募集总规模首破千亿

天相统计数据显示,截至8月19日,今年共有53只新基金结束募集,募集总规模达到1099.23亿元,首次突破千亿,平均每只新基金募集20.74亿元。

  不过随着A股市场的持续走弱,相比去年新基金发行“动辄百亿”的风光局面,今年以来新基金首募规模不断走低,而被业内称为“迷你型”的基金也是比比皆是。然而根据数据统计,今年以来新基金的平均募集规模却并非历史最差纪录。

[产业经济]中石化可能暂停对汽油和柴油进口

上海证券报日前曾报道了中国成品油进口量自本月起可能锐减的消息。中石化一位管理人士8月19日对媒体表示,因国内燃料短缺的状况已经结束,公司将暂停对汽油和柴油的进口。

不过,该中石化官员同时也表示,暂停进口并不意味着公司停止向国内小型炼油厂供应用于成品油生产的原油。

对此,中石化一位内部人士当日向上海证券报表示,近期国内市场供应稳定,公司进口成品油的量的确在减少,但是否会彻底暂停还要看国内市场供需和库存维持的情况。

legal movement

法界动态


[商业犯罪]西门子中国公司近半数业务涉及行贿

法庭文件显示,西门子曾向包括前总统梅内姆在内的高官行贿可能达1亿美元。

此次调查主要涉及上世纪90年代阿根廷前总统梅内姆执政期间,西门子为获得政府计划将国民身份证电子化的合同而行贿。据阿根廷法庭文件显示,为获得这个总额达12.6亿美元的合同,西门子涉嫌向包括梅内姆等阿政府高官进行贿赂。其中,对梅内姆直接行贿1600万美元,而包括对其他官员在内的行贿总额可能达1亿美元。

[家庭暴力]中国发出首个人身安全保护裁定

为了更好地保护受害人陈某,给扬起的施暴之手套上法律的“禁锢”,今年8月6日,江苏省无锡市崇安区人民法院作出了我国首个人身安全保护民事裁定,该裁定禁止被申请人许某殴打、威胁妻子陈某,首次在民事诉讼中将人身安全司法保护的触角延伸至家庭内部和案件开庭审理前。

这是一个重大的突破。因为,在以往,公权力对家庭暴力受害人的保护具有明显的滞后性,通常只是在家庭暴力上升为刑事案件时,才强有力地介入,追究施暴人的刑事责任。而首个人身安全保护裁定将事后惩罚变为了事前保护。

[立法动态]最高法破产清算案件司法解释出台

8月18日起最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》的司法解释开始施行,解决了目前法院审理债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件中困惑的问题。

人民法院作为企业法人退市中的“清道夫”,对于实践中普遍存在的“植物人公司”,可以也有必要通过司法程序终止其法人资格。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、关于进一步改进小额担保贷款积极推动创业促就业的通知

该通知指明:进一步完善小额担保贷款政策,创新小额担保贷款管理模式和服务方式;改进财政贴息资金管理,拓宽财政贴息资金使用渠道;加大对劳动密集型小企业的扶持力度,充分发挥其对扩大就业的辐射拉动作用;进一步完善“小额担保贷款+信用社区建设+创业培训”的联动工作机制。

2、中国人民解放军军人委员会工作条例

本条例对中国人民解放军军人委员会的组织设置与职责、工作制度等做出规定。

3、价格鉴证师注册管理办法(2008年修订)

本办法进一步规范了价格鉴证师的注册工作。

4、中华人民共和国船员服务管理规定

为加强船员服务管理,规范船员服务行为,维护船员和船员服务机构的合法权益,对船员服务机构资质、 船员服务机构的权利与义务等作了详细规定。

5、游艇安全管理规定

对游艇的检验、登记;游艇操作人员培训、考试和发证;航行、停泊;安全保障灯做了详细的规定。

practice of law

法律实务


[风险管理]全面风险管理

胡家强

内容摘要:企业法人营业执照具有企业法人取得法人资格和经营资格的双重效力。对企业法人吊销营业执照,尤其是对因逾期未年检的企业法人吊销营业执照,在性质上具有行政处罚和行政强制的双重色彩。企业法人被吊销营业执照的法律后果是企业法人被迫强制解散,进入清算和注销程序。在注销之前,企业法人仍是适格的被诉主体。为保护债权人的利益,应加强制度完善,避免和减少因逾期未年检而被吊销营业执照情况的发生,同时应增设特别清算制度,必要时引入清算人侵权民事责任制度和公司法人人格否认制度。

主 题 词:企业法人、被吊销营业执照、注销清算、债权人利益保护

一些企业法人因逾期未年检而被吊销营业执照,从而面临被注销终止的法律后果,但由于种种原因,诸多被吊销营业执照的企业法人往往不进行清算,在法律上处于“半死不活”的“休眠”状态,这不仅大大增加了市场的不确定性,而且给市场体制带来了种种的弊端,严重妨碍了对债权人利益的保护。我国对企业法人因逾期未年检而被吊销营业执照的法律调整一直处于立法空白状态,相关的理论研究也相对滞后,司法实践更是认识不一、做法各异。因此,加强对吊销企业法人营业执照的研究,尤其是对因逾期未年检而被吊销企业法人营业执照的相关法律问题的研究,无论对公司法理论研究的补白,还是对司法实践的急需,都有一定的裨益。

一、企业法人营业执照的性质及法律意义

营业执照的表义是指获得了营业许可、具有营业资格的证书。 《法学大辞典》给出的解释是:企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。……营业执照既是确立企业法律地位的合法依据,也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据,企业只有在营业执照核定的范围内从事生产经营活动,才能受到法律的保护。[1]从法律上讲,企业法人营业执照是工商部门签发的企业法人注册登记的法定证书。企业法人自成立时起取得经营资格,或企业法人的成立以取得营业执照为标志。对营业执照的法律意义,中日韩三国相关法例均将营业执照赋予了公司设立要件的法律意义,即营业执照的签发是公司得以成立的必不可缺的条件。如我国《公司法》第27条、第95条分别规定:公司营业执照签发日期,为有限责任公司以及股份有限公司的成立日期。我国《企业法人登记管理条例》第1条规定:为建立企业法人登记管理制度,确认企业法人资格,保障企业合法权益,取缔非法经营,维护社会经济秩序,根据《民法通则》的有关规定,制定本条例。第3条规定:申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核,准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护。第16条规定:申请企业法人开业登记的单位,经登记主管机关核准登记注册,领取《企业法人营业执照》后,企业即告成立。企业法人凭借《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同,进行经营活动。第25条规定:登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人的凭证,除登记主管机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外,其他任何单位和个人不得收缴、扣押、毁坏。《公司登记管理条例》第3条规定:公司经公司登记机关依法核准,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关核准登记的,不得以公司名义从事经营活动。第22条规定:经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》,公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行帐户,申请纳税登记。日本《民法典》第45条规定:法人应自其设立之日起二周内在主事务所所在地、于三周内在其他事务所所在地进行登记。法人的设立,非于其主事务所所在地进行登记,不得以之对抗他人。日本《商法典》第57条规定:公司因在总公司所在地进行设立登记而成立。商业登记通常只是确认和公示的效力。因为在登记之前,相关的事实或者法律关系已经发生及存在,通过登记只是予以确认和公示。但是,特定的登记行为能够产生创设新的法律关系的效果,这就是登记的创设效力或者形成效力。公司的设立登记最为典型。公司经过一系列的设立程序,包括制定和修改章程、召开创立会议、选举产生公司机关等等,公司实质上已经形成,而只有在办理设立登记手续后,公司方可正式成立,得到法律上的承认。 在日本,公司须经依法认可,登记注册,才能取得主体资格……凡设立公司者,则必须进行登记注册。只是登记机关不是我国工商行政管理机关式的行政机关,而是商业登记所而已[2]。韩国《商法》第172条规定: 公司,因在总公司所在地进行设立登记而成立。诸如此类的规定表明,公司的成立,不仅要经过设立登记,更要获得相应的营业执照,否则,公司难以成立。如此,营业执照被赋予了公司设立要件的法律意义。

企业法人营业执照被赋予企业法人设立要件的法律意义,表明企业法人设立就此完毕并取得了商事主体资格,同时,具有了商事主体所应具有的从事商事行为即经营行为的权利能力和行为能力,当然地获取了从事经营活动的能力和资格。因为,承认企业法人的法律地位并赋予其商事主体资格的目的在于确认从事商事行为的合法性,法律确认其主体地位已暗含了其具有从事经营性的商事行为的能力和资格,因此,获取了企业法人的营业执照也是获取合法经营的凭证。

二、吊销企业法人营业执照的行为性质及其法律后果

顾名思义,吊销是指收回并取消发出去的证件,从法律意义上讲,吊销企业法人营业执照,是指工商行政管理机关对违反登记管理法规情节严重、影响较大的企业法人依法取消其法人资格或经营资格的行政处罚行为。被吊销法人营业执照的企业必须立即停止一切生产经营活动,并进行清算。从这种意义上讲,也就是企业法人被强制解散了。但吊销有别于注销,注销是指取消登记过的事项。从工商管理的角度讲,注销是指登记主管机关依法对歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业的企业,收缴营业执照、公章等,撤销其注册,取消其法人资格或经营权的一种登记行为;注销登记是企业法人消亡的法定手续,是实现法人正常消灭的登记行为,是确认企业法人终止的行政确认行为。因此注销是企业法人终止民事实体权利能力和民事行为能力的外部表现,是一种公示,被注销企业法人应视为法律人格完全消灭。[3]

我国民事立法关于企业法人解散与企业法人终止的关系问题规定的比较混乱,一方面将企业法人解散作为企业法人终止的一个原因,如《民法通则》第45条规定:企业法人因依法被撤销、解散、依法宣告破产或其他原因而终止。另一方面又将二者混用,如《民法通则》第40条规定:法人终止的,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动;第47条规定:企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算。

有学者认为,法人的消灭,指法人权利能力的终止,犹如自然人的死亡,惟因其性质特殊,须经解散及清算二种程序。[4]因此法人的终止是法人实体法上的消灭,是法人的民事权利能力和民事行为能力的完全灭失。而法人的解散则是法人终止的一个环节,解散的企业法人只有经过清算,才能走向终止。故对企业法人解散应定义为,企业法人因本身不能存续的事由发生而停止经营活动。企业法人解散是法人走向消灭过程中的一个法律行为。

我国的《企业法人登记管理条例》第33条也规定,企业法人因被吊销营业执照而被工商机关注销的,由企业主管机关或者清算组织负责清理债权债务。第21条规定:企业法人办理注销登记,应当提交法定代表人签署的申请注销登记报告、主管部门或者审批机关的批准文件、清理债务完结证明或者清算组织负责清理债权债务的文件。经登记主管机关核准后,收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,收缴公章,并将注销登记情况告知其开户银行。由此可见,吊销企业法人营业执照是企业法人非正常终止的一种,由于企业法人的经营资格被依法强制剥夺从而使其经营活动被迫停止,其作为经营主体的存续事由丧失殆尽,从而得为清算,注销企业法人主体资格。既然营业执照是企业登记主管机关发给企业的准许其营业的凭证,因此,吊销营业执照就是主管机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营凭证从而令其停止营业活动的一种行政处罚。公司人格是主管机关的核准行为的法律结果,而与营业执照没有必然的联系,公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格,而不意味着公司人格立即消亡,公司被吊销营业执照后其法人资格并未消灭。将吊销与注销、将吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的。

对于解散和清算的关系,各国立法规定不同,主要有两种制度:一种为“先清算后解散”,另一种为“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散,英国公司法的规定即是如此;后者为先宣布解散,然后再进入清算程序,大陆法系国家的公司法大多如此。[5]对于先清算再解散的国家,其解散意味着法人资格消灭;而对于先解散后清算的国家,解散并不意味着法人资格消灭,它仅仅是法人资格消灭的原因,法人资格的消灭以清算完毕、注销登记为标志。[6] 吊销营业执照不同于公司解散。公司解散是公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为,它是公司主体资格消灭的必经程序。解散只是引起公司法人资格消灭的原因,当公司出现解散事由时,其法人资格尚未消灭,只有在清算完毕后才终止其法人资格。

我国《公司法》第190条、第191条、第192条、第197条对公司的解散和终止作出了明确的界定,分别规定了公司解散的事由,以及公司解散应当进行清算,并在清算结束后,申请注销公司登记,公告公司终止等。因此,在我国,解散是进入清算程序的原因,属于先解散后清算。企业法人解散至终止前,在性质上应属清算法人。清算法人与原企业法人在本质上是同一的,即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制,故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利,除了能力有所缩小外,其他与原企业法人无二,故二者系同一人格。同时,由于企业法人被吊销营业执照,大多数企业无人管理,更多的是人去楼空,已失去了作为经营主体存在的客观基础,故此时的清算法人只不过是为了某种需要而拟制的法人而已。国外许多国家的立法例对此均有类似规定,如德国民法典第49条规定:在清算终止以前,以清算为目的所必要为限,社团视为继续存在。日本《民法典》第73规定:解散的法人,在清算目的范围内,至其清算完结,仍被视为存续。法国商事公司法第391条规定:无论何种原因,公司一旦解散,就进入清算阶段……为清算需要,公司法人资格继续保留直到清算结束。韩国《商法》第245条规定:公司解散以后,在清算目的范围内,仍视为继续存在。综上,笔者认为公司被吊销营业执照后其法人资格仍然存在,在清算目的范围内在清算结束前,公司仍应视为存续。既然吊销营业执照是公司登记管理中一种重要的行政处罚措施,其目的在于停止公司营业,禁止其进行新的经营活动。因此,吊销营业执照的后果应是取消企业的营业资格,而不应同时将其法人资格一并取消,法人资格的取消必以公司清算完结并办理注销登记为条件[7]。吊销营业执照只是导致公司解散与清算程序的启动。

三、我国吊销企业法人营业执照的情形及日韩立法例介绍

考察各国立法例和我国的审判实践,企业法人解散依据其原因不同,可分为自愿解散和强制解散。企业法人自愿解散,指因企业的开办者或公司股东的意愿而解散企业,包括申请歇业、视同歇业,经营期限届满或其他解散事由出现而解散、股东会议决议解散、公司因分立或合并而解散。企业法人强制解散,指企业法人因为法律规定或行政机关命令或司法机关裁判而解散,主要包括被宣告破产、被撤销、注销、被工商行政机关责令关闭、吊销营业执照。我国吊销营业执照的情形可归纳为以下几种(1)虚假注册(2)无故不开业或者停业。[8](3)已经破产或者解散清算结束后不申请注销。(4)逃避年检。[9](5)滥用执照。(6)非法经营。[10]

正如营业执照的颁发专属于企业登记部门一样,吊销营业执照的处罚也只能由企业登记部门工商行政管理部门实施,即对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的,应由原公司登记机关作出[11]。依照我国《行政处罚法》第八条第5项的规定,作出吊销执照(其中当然也包括吊销营业执照)的机关,除依法可以对相关企业进行必要的调查或者检查外,须在下发吊销营业执照的《行政处罚决定》之前,告知当事人有要求举行听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证,只有在听证结束后,方可最终作出处罚决定。依照我国《行政复议法》的规定,当事人对此吊销营业执照处罚决定不服的,还可以提起行政复议甚至行政诉讼。

吊销企业法人营业执照是具有中国特色的一种企业法律制度,与之相类似的规定在日韩法例中也可找到:

在日本的相关法例中,与我国吊销营业执照最为相似的是休眠公司的解散制度。所谓休眠公司,是指那些停止营业活动并且未经解散及清算而又闲置商业登记的公司。依照《日本商法》第406条之三规定:以法务大臣以政府公告自最后登记经过5年的公司应向管辖其总公司所在地的登记所申报其未终止营业的意旨情形,于公告日已经经过5年期间的公司,如果自公告日起2个月内不依法务省令规定进行申报时,在该期间届满时,视为解散。但已于该期间内进行登记的公司,不在此限。这显然是以行政公告的手段来拟制解散连续 5年皆未年检的休眠公司。同时,依照该法第430条及第 116条,公司虽已解散,但在清算的目的范围内,仍视为存续。依照该法第406条之三第3款的规定:一家被视为解散的休眠公司,在被宣告解散后三年内仍可依第343条的决议(特别决议)使公司继续,从而恢复至解散前的同一公司状态。 除以上关于休眠公司的拟制解散制度外,日本商法还规定了公司设立无效之诉,对不符合注册条件而设立的公司,可以诉讼方式加以解散;另外,日本判例还构建了公司不存在之诉[12],按照此类诉权模式,即使公司已经设立登记,但如果根本不能确认公司组织存在时,无需提起设立无效之诉,根据一般原则,任何人在任何时候通过任何方式均可主张公司不存在。显然,日本是以行政公告的方式对5年未年检的公司予以解散,而对设立无效采取的是以诉讼方式予以解散。

韩国商法采取了与日本商法极其类似的休眠公司解散制度、公司继续制度以及公司设立无效之诉等。如:韩国《商法》第520条之2第1款规定:法院行政处长用官报公告,自最后登记之日起已愈5年的公司,应向总公司所在地的管辖法院申告尚未废止其营业之意时,在该公告之日,自最后登记之日起已愈5年的公司,自公告之日起两个月内未按总统令所定事项申告时,视为其自申告期间届满之日起该公司已解散。但是,在该期间内进行登记的公司,除外。此外,韩国《商法》还规定了法院命令解散公司制度和拟制清算制度。依照韩国商法第176条第1款规定:有下列事由时,法院可以根据利害关系人或者检事的请求,或者依职权,命令解散公司:①公司的设立目的为违法时;②公司无正当事由,自设立之日起1年内未开始进行营业或者歇业1年以上时;③因董事或者执行公司业务的股东违反法令或者章程作出不可容许公司存续的行为时。这在中国是处以吊销营业执照处罚的理由,而在韩国却由法院以命令方式予以解散(命令解散不同于判决解散),而且以命令方式解散公司后,在清算目的范围内,公司仍视为继续存在。拟制清算制度,是指已被拟制解散的公司,虽然不发生实际的清算,但经过一定期限后即视为清算完毕的制度。凡经过拟制清算的公司,原则上视为人格消灭。韩国商法第520条之二第4项规定:被拟制解散的公司,在3年之内若未继续该公司时,三年之后视为已终结清算。但韩国商法第520条之二、三款亦规定:若该公司尚有未尽之权利义务关系需要处理的,仍可引发实际清算。为了解决拟制清算制度下可能发生的债权债务处理问题,韩国司法还建立了以下的配套处理机制:若拟制清算的公司仍存在某些权利关系,事实上有必要进行整理时,在该范围内不消灭其法人人格,仍有可能引发实际的清算[13],既考虑到公司解散与终止的实际状况,又兼顾了清理公司债权债务的诉讼需求。

四、我国理论和司法界面对吊销企业法人营业执照的困惑

吊销营业执照因以我国《行政处罚法》的明文规定而当然属于行政处罚的范畴,但是,吊销营业执照的法律效力或者可能带来的法律后果法律却未作明确规定,致使理论界争论不休。 一种观点是企业终止说,即企业被吊销营业执照,其主体资格随即消灭,其企业主体不再为法律所承认。另一种观点是企业解散说,即吊销营业执照仅引发企业的解散,无论是法人还是非法人企业,其主体资格并不随即终止或者消灭,企业解散后直至终止注销前,仍需一个清算的过程。

国家工商行政管理总局既是行政规章的制定者,又是吊销营业执照行政处罚的实施者。从其发布的规章意见来看,其倾向于企业终止说。如国家工商行政管理总局工商企字[1999]第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定:企业被吊销营业执照的,其法人资格或经营资格终止;2002年5月8日的工商立字[2002]第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》主张:根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第3条和第25条的规定,企业法人营业执照是企业法人凭证,申请人经登记主管机关依法核准登记,领取企业法人营业执照,取得法人资格。因此,企业法人营业执照被登记主管机关吊销,企业法人资格随之消亡。而最高人民法院是因吊销营业执照引发纠纷案件的裁判者,且拥有司法解释的发布权。从其公布的有关司法文件来看,其倾向于企业解散说。如最高人民法院法经[2000]24号《关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的函》中指出:企业法人被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消灭,因此,企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。

由于法律、法规规定的不明确甚至混乱,而行政权力机关与司法裁判机关认识的不一致,因而导致了实务界的无所适从,表现在:其一,被吊销营业执照的企业与工商部门的主张之间时有冲突。依照《企业法人登记管理条例》第33条规定:企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。但实践中,由于被吊销营业执照的企业数量过于庞大,要做到一一收缴执照与公章十分困难,诸多虽被吊销营业执照的企业仍然凭着未被收缴的执照与公章从事经营或进行债权债务清理,大量在工商部门看来原本应随营业执照吊销而即消亡的企业,实际却并未当然地终止或者说被消灭。依照《公司登记管理条例》的规定,吊销《企业法人营业执照》的,应由登记机关负责公告,但并未要求收缴执照或者公章,造成一大批被吊销营业执照的公司名亡实存,我行我素。其二,各地法院对被吊销营业执照企业法人的诉讼主体资格规定不一。尽管最高法院曾以复函的方式就吊销营业执照的法律效力作出过法经(2000)23号函和法经(2000)24号函两项答复,但由于该类函复不具有司法解释的效力,故各地法院可结合本地实际情况决定是否遵照执行。在司法实践中,在最高法院没有做出以上函复前,凡针对被吊销营业执照企业法人发起的诉讼,曾普遍被以诉讼主体资格不符为由而不予受理或者被驳回起诉。在以上函复之后,有的地方法院仍然遵照先前的做法,而有的法院则遵照最高法院的文件精神加以办理。如北京市高级人民法院2001年制定的《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》第15条规定:企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前,虽然丧失经营资格,但其法人资格仍然存续。而上海市高级人民法院2000年制定的《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》规定:企业法人被依法吊销营业执照后,其法人资格与经营资格终止,在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格,原告坚持以被吊销企业为被告的,法院裁定不予受理,已经受理的,经原告申请,法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的,裁定驳回起诉。很显然,北京高院对待吊销营业执照的法律效力采取的是企业解散说,而上海高院所采取的则为企业终止说。

现行司法实践中遇到的有关被吊销营业执照的困惑不止这些,下述问题也是困扰法学理论和司法实务界的难解之谜。一是企业法人公司被吊销营业执照后否能以自己名义参加诉讼问题,以及在起诉后无人应诉的情况如何处理;二是债权人能否请求法院判决对被吊销营业执照的企业法人强制清算;三是企业法人被吊销营业执照后所为民事行为的效力问题,即公司未经清算而为处分财产的行为是否有效,是否应保护善意第三人的利益问题;四是能否追究被吊销企业法人营业执照的股东对公司债务的清偿责任问题。

五、被吊销营业执照的企业法人的民事主体地位及民事诉讼主体的确立

涉及被吊销营业执照的公司债务的诉讼,是以公司为被告,还是以股东或清算组为被告,对此法律及司法解释的规定不一致。《民法通则》第47条规定,企业法人解散,应当成立清算组织,进行清算,企业法人被撤销、被宣告破产的,应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织,进行清算。最高院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)》第60条规定:对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组织可以用自己的名义参加诉讼。《公司法》第193条规定:清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。从其中使用的“代表公司”的用语表明清算组只是公司的代表,而不是以自己的名义参与诉讼活动。最高人民法院2000年1月26日庭务会意见认为:被吊销营业执照的企业由清算组负责清理债权债务的,清算组为诉讼主体,可以起诉应诉;没有清算组的,清算主体为诉讼主体。对于有限责任公司来说,全体股东都是清算主体;对于股份有限公司来说,清算组由股东大会选定股东人选组成,如果股东大会不选定股东人选,可以确定董事会为清算主体[14]。由此可见,司法解释的意见是清算组可以作为诉讼主体,而最高法院庭务会的意见又进一步扩大到清算主体(股东)也可以作为诉讼主体。

企业法人被吊销营业执照后,其经营资格丧失,但民事主体资格依然存在,只是民事主体资格受到限制,即只在清理债权债务的范围内视为继续存在。日本、韩国的立法例均承认解散后的企业法人的民事主体资格。如《日本民法典》第73条规定:解散的法人,在清算目的范围内,至其清算完结,仍视为存续。《韩国商法》第245条也规定:公司解散以后,在清算目的范围内,仍视为继续存在。此外,《德国民法典》第49条也规定:在清算终止以前,以清算为目的所必要为限,社团视为继续存在。台湾地区《民法》第40条第2款也规定:法人至清算终结止,在清算之必要范围内,视为存续。由上可见,企业法人在清算阶段,其法人资格视为继续存在已是世界各国之通例。因此企业法人被吊销营业执照后,其法人资格在清算范围内被视为继续存在应成为执法的一个统一标准。但因该资格是法律为使企业的债权、债务得以正常清理,而赋予该类企业法人有限制的民事权利能力,因此被吊销营业执照的企业法人不具备清算范围以外的民事行为能力。

民事诉讼法与民事实体法规定的民事权利能力相对应,具备民事权利能力者,即具备民事诉讼权利能力。依据民事诉讼法关于当事人的理论,要成为民事诉讼的主体,当事人需具备民事诉讼权利能力,即诉讼上的当事人能力或资格。被吊销营业执照的法人的民事权利能力毕竟是有限制的民事权利能力,其民事权利能力只是仅限于清算范围。在这种民事权利能力受到限制的情况下,是否其民事诉讼权利能力也要受到相应的限制?对此,民事诉讼法学界的主流观点是,法人的民事诉讼权利能力应当与民事权利能力相分离,被吊销营业执照的企业法人的民事诉讼权利能力没有受民事权利能力限制的必要,只要其具备有限的民事权利能力,无论其权利能力受到限制与否,均不影响其作为原告或被告。因为,企业法人是为了经营而设立的社会组织,其在对外发生民商事法律关系时,是作为一个“人”对外独立承担民事责任的,因此不论法人的民事权利能力受到如何限制,只要法律规定了法人的责任能力,即应赋予其诉讼当事人资格。这一点对于法人在不具备相应的民事权利能力情况下实施侵权行为的,受害人权利的救济尤为重要。因此就被吊销营业执照的企业法人来讲,虽然其民事主体资格受到限制,但因其具备有限的民事权利能力,其即具备民事诉讼法规定的当事人诉讼权利能力,可以作为民事诉讼的原告和被告。在案件中可遵循如下原则:

1、在被吊销营业执照的企业法人作为原告起诉的案件中,无论是在起诉前还是在诉讼中,企业法人被吊销营业执照都不影响诉讼的进行,均可作为适格的诉讼主体独立参加诉讼。起诉前企业法人已被吊销营业执照并组织清算组的,清算组可代表企业法人提起诉讼;没有清算组的,鉴于企业法人被吊销营业执照,只是丧失了经营资格,相应的原法人机关也失去了执行经营事务的权力基础,但对于清算范围内的事务,原法人机关是尚存的,应有权代表企业法人参加诉讼。诉讼中企业法人被吊销营业执照的,诉讼应由清算组或原法人机关继续进行下去。若未成立清算组,原法人机关亦无人员,企业法人的清算义务人可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼。若出现无人参加诉讼的情况,法院可依据已进行的民事诉讼行为和民事诉讼法的有关规定迳行裁判。

2、在被吊销营业执照的企业法人作为被告的民事纠纷中,因裁判的结果是为了债权人的权利得到救济,所以不论诉前还是诉讼中,企业法人被吊销营业执照的,有清算组或原法人机关尚存的,由清算组或原法人机关代表被吊销营业执照的企业法人参加诉讼。若没有清算组或原法人机关亦无人员,出现无人应诉的情况,若缺席审理,可能使支持原告诉请的裁判文书成为一纸空文。在此情况下,如在一审阶段,法官应行使释明权,告知原告申请追加解散的企业法人的清算义务人作为共同被告参加诉讼,可判决被吊销营业执照企业法人承担清偿责任,清算义务人承担清算责任。若原告不申请追加当事人,诉讼可继续进行。如案件在二审阶段,原告要求追加清算义务人承担清算责任的,应告知其另行起诉。无论是在一审还是在二审,法院不能为了满足债权人的利益,追加被吊销营业执照的企业法人的清算义务人,即其主管机关或开办者、投资者作为被告参加诉讼,并判令其在清算企业法人资产范围内对债权人清偿;也不能对其作出若不按期清算,则承担赔偿责任的判决。因为,这种判决从诉的角度考虑, 存在着法院主动增加被告和变更原告诉讼请求的问题,且将清算义务人的清算责任变更为赔偿责任。这是对民事诉讼当事人决定诉讼标的和诉讼利益原则的违背,是对清算责任和赔偿责任的责任的混淆。

3、在被吊销营业执照的企业法人和清算义务人为共同被告的案件中,如果原告要求被吊销营业执照的企业法人承担清偿责任、清算义务人承担清算责任的,法院判决应限于原告的诉讼请求。若原告同时要求清算义务人承担未及时清算致使原告债权落空的损害赔偿责任时,应举证证明清算义务人的侵权行为。原告若无此项请求,法院不应加判。

因此,在涉及被吊销公司的案件中,公司应作为诉讼主体,清算人只能作为公司的代表人参与诉讼活动,而股东不能取代公司的诉讼主体地位。

六、被吊销营业执照企业的清算主体与责任承担

(一)清算人的确定

发达国家的立法例对公司清算通常区别为普通清算与特别清算。普通清算,是指由公司股东、董事或股东大会确定的人员组成清算组织,依法定程序自行进行清算;特别清算,是指由法院指定人员组成清算组织,在法院严格监督下依法定程序进行清算。清算人的范围一般包括:(1)董事会或董事会成员,(2)章程或股东大会决议选任的其他人,(3)无作为清算人的人员时,法院依利害关系人的请求,选任清算人。这三类清算人有顺序先后,企业法人解散后,依次确定清算人。《日本商法》第417条规定:公司解散后,除合并及破产的情形之外,董事成为其清算人;但在章程中另有规定或者股东大会上已选任他人时,不在此限;无依前款规定的清算人人选时,法院依利害关系人的请求选任清算人。《日本有限公司法》第72条等也规定:有限公司解散时,除合并及破产的情形之外,董事成为其清算人。但在章程中另有规定或者在股东大会上选任他人时,不在此限;依前款的规定,没有作为清算人的人时,法院可依利害关系人的请求选任清算人。韩国《商法》第531条规定:公司解散时,除合并、分立、分立合并或者破产之情形外,均应由董事担任清算人;但是,章程中另有规定或者在股东大会上另选他人时,除外;若无前款规定的清算人,法院应依利害关系人的请求选任清算人。

我国《公司法》第191条对公司正常解散时清算组的组成作出了如下规定:有限公司清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选;逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组,进行清算;人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。对公司非正常解散时清算组的组成,《公司法》第192条规定:公司违反法律、行政法规被依法关闭的,应当解散,由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组,进行清算。但未对“有关主管机关”作出明确指明。国家工商行政管理局在《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条明文规定:企业被吊销营业执照的,其法人资格或经营资格终止。其中,公司被依法吊销营业执照的,由股东组织清算组清算。国家工商行政管理局在《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》规定:公司登记机关(即工商行政机关)不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。理论界认为企业法人清算主体应包括:企业股东或有股东性质的开办者、上级主管部门[15]。因相关法律法规相互矛盾导致审判实务中的无所适从,例如上海市高级人民法院在《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》第2条规定:企业法人被依法吊销营业执照后,其法人资格与经营资格终止,在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格,应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的,应当变更企业的清算责任人为诉讼当事人。江苏省高级人民法院在《关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》第6条规定:歇业一年以上的企业应变更企业的主管机关作为被告承担清理责任。而最高人民法院副院长李国光于2001年11月13日在《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》中阐明:对企业被吊销营业执照情况下的处理,鉴于确定诉讼主体的主要目的在于明确民事诉讼权利义务的承担者,故而在法律原则范围内应当尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突。……由于将企业因歇业、被撤销、或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体,因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。……有限责任公司的清算主体是全体股东。上述审判实务中做法的不一致严重影响了司法的权威,目前亟须在司法实践中统一认识,维护法律统一性,保护债权人利益。 笔者认为,可以借鉴国外的立法例,在无清算人时,法院得选任清算人,避免了无人清算的尴尬局面。

(二) 清算人的义务

清算人的义务,是指清算人在企业法人被动解散后,必须履行的清算行为。清算是指企业法人解散后,依照法定程序了结企业未了结之义务,主要是通过法律规定的程序,将企业所有的全部财产公平地清偿给债权人,使每一个债权人受到公平清偿;同时,保证在企业财产大于企业所欠债务的情况下,将剩余财产在投资人或股东之间得到公平地分配。清算人的清算义务是清算人应当履行的作为义务,它本身并不是一种财产责任。清算人在履行了清算行为后,其义务即归消灭。义务与责任属于两种完全不同类别的概念,义务为不利益及意思上所受之拘束,义务之不履行即发生责任。清算人不履行清算义务则应承担违反义务之责任。清算人不履行清算义务所产生的法律责任的内容可分为以下三种:

(1)制裁,是指由特定的国家机关对违法者依其应承担的法律责任而实施的强制性处罚措施。如最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)第九条规定的:清算人收到人民法院裁定后,没有在裁定的期限内组成清算组织的,人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条第(6)项、第104条的规定,对清算人予以处罚,就是对清算人不履行义务的一种制裁。但笔者认为,这种规定仅仅是消极的制裁,且忽视了工商行政管理的制裁,应予改善。《公司法》第57条虽然规定了:有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理:……(四)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。但笔者认为,该条款的规定仅仅涉及法定代表人而没有涉及股东,且“负有个人责任”的弹性较大,加之只有三年的限制,不足以阻止遗弃企业法人情况的发生。为此,笔者建议应对被吊销营业执照的企业法人的股东予以较重的处罚,使其迫于严重的违法代价,而自愿选择遵守法律。如明确规定被吊销营业执照的企业法人的投资人不得再作为股东重新申请开办企业,也不得受聘担任其他公司的董事长、经理及其他高层管理人员。

(2)强制,即当义务人不履行义务时,国家使用强力,迫使其履行义务。主要是行政法上的代执行、执行罚,以及对清算人拒不履行清算义务的,由工商行政管理机关选任清算人。

(3)补救,是责令责任人通过不作为停止继续危害他人、危害社会,通过作为弥补造成的损失。对清算人不履行义务的,法律可使其承担赔偿的民事责任,使行为义务向财产责任的转化。

(三)清算人的财产责任

清算人履行的是清算义务,仅仅是被解散企业的处理善后事宜的经办人,对企业法人的债务,不承担清偿责任,这是法人独立财产制和公司股东有限责任理论及《民法通则》、《公司法》的直接规定,所以,一般情况下,不应让股东(清算人)以自己的财产对被吊销营业执照企业法人的债务承担责任。但清算人不进行清算,其清算义务可向财产责任转化。这时,清算人不进行清算而承担的民事责任属于一种侵权责任。但这种责任的转化需符合一定的条件:

1、清算义务的存在。目前法律法规没有明确设定清算人的义务。最高法院虽在《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》(征求意见稿)中以司法解释给清算人设立了义务[16],虽然在客观上弥补了立法的不足,但其形式并不可取,因为司法解释只是司法机关在适用法律时对规定不明的法条所作的有权解释说明,而不能超越法律为当事人设定义务。

2、违法行为的存在,即股东有清算义务而不履行义务或履行存在瑕疵。义务或因履行而消亡,或因不履行而转化为责任。

3、因清算人不履行清算义务而给债权人造成损失。包含两层含义,一是清算义务不履行导致被吊销营业执照的企业法人财产受损、灭失,二是因被吊销营业执照的企业法人的财产受毁损、灭失,给债权人造成损失。如股东不及时清算或在清算中严重失职,造成公司资产流失或贬值,使债权人利益受到损害。

4、因果关系,指清算人的义务不履行与债权人受损之间具有因果联系。正是由于股东的作为或不作为使公司的财产流失,损害了债权人利益,损害行为与后果之间有了因果关系。

5、主观过错, 即清算人明知企业法人被强制解散,其有清算义务却不履行。尽管公司法没有明确规定股东不履行清算义务应承担的责任,但从侵权损害赔偿责任的一般原理仍可找到股东承担责任的依据。

实践中,以下情形应由清算人对债权人承担赔偿责任:其一是,股东怠于成立清算组或成立清算组流于形式致使清算不能,可认定清算人对债权人的债权构成侵权,适用侵权行为理论,由股东在注册资金范围内对债权人承担清偿责任。因为,公司的资产确实不能清偿债务,股东可以申请破产,而公司如果不申请破产,则从理论上讲公司资产是可以抵偿债务的,股东拒不组成清算组进行清算,则应视为侵犯了债权人的利益;同时,公司的财产控制于股东或董事会之下,公司被吊销营业执照后,其财产一般被股东所分配或占有,或由于清算人的过失导致了公司财产的流失或被他人侵占,损害的也只能是公司债权人的利益。其二, 在清算过程中,清算主体有抽逃出资或者恶意处置清算法人财产的,应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿责任。

但清算人对清算法人存在投资不足或者实际没有投资,以致清算法人自始不具备法人资格的,或者将被被吊销营业执照的企业法人财产与清算人的财产混同的,可应依据最高法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定和法人格否认理论,其民事责任由开办该企业的企业法人(股东)承担。当然此种情况下的责任承担是根据法律的直接规定或是源于相关法人独立财产制的相关理论,已超出了本文讨论的范畴。

注释:

[1] 《法学大辞典》,中国政法大学出版社 1994年版 第805页

[2] 吴建斌《现代日本商法研究》人民出版社2003年6月第1版第128页、第276页

[3] 北京高级人民法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照,注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行),北京市高级人民法院编〈疑难案例实务研究〉第2辑,第294页》

[4] 王泽鉴著《民法总则》(增订版)中国政法大学出版社2001年版,第161页

[5] 石少侠著《公司法》,吉林人民出版社,1996年12月版,第302页。

[6] 王妍《我国企业清算中的法律问题》,《当代法学》2002年第4期第141—142页

[7] 赵东旭著《公司的注销与清算责任》,《人民法院报》2002年1月18日第三版

[8] 《公司法》第225条、《公司登记管理条例》第62条皆规定:公司成立后无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,由公司登记机关吊销营业执照。

[9]实践掌握的标准是,当一企业连续两年未参加年检时,即可以被吊销其营业执照。

[10] 分为两类情形:一是超越经营范围的越权经营,这在《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》中均有规定;二是违反各类法律法规的经营,以此作为吊销营业执照的理由,在多部法律法规中皆有各不相同的规定,因为具体非法经营的情形显然是各不相同的。如我国《产品质量法》第49—53条以及第56条便规定了可以吊销营业执照的6种非法经营情形;《消费者权益保护法》第51条也明确规定了9种可以吊销营业执照的情形。此外,《环境保护法》、《反不正当竞争法》、《价格法》等法律中皆包含有因非法经营而吊销营业执照的具体规定。

[11] 2001年4月19日,国家工商行政管理总局《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》

[12]未永敏和著,金洪玉译〈现代日本公司法〉人民法院出版社,2000年9月版,第59页

[13] [韩]李哲松著,吴日焕译《韩国公司法》中国政法大学出版社2000年地1版,第690页

[14]李国光主编《经济审判指导与参考》2000年第2卷,法律出版社2000年版第149-150页

[15] 曹士兵《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的饿诉讼问题》载最高人民法院经济审判庭编《经济审判指导与参考》(第2卷),法律出版社2000年版,第149页

[16] 最高人民法院《关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定》(征求意见稿),载最高人民法院《民商审判指导与参考》2002年第1卷,法律出版社2002年版,第450页

(作者系本集团综合业务部资深律师)

one joke

每周一笑


[轻松一刻]宣誓之后

开庭之前,法官对证人说:“你知道宣誓之后应该怎么做吗?”证人答道:“我知道,一旦宣誓之后,不论我说的是真的还是假的,都应该坚持到底。”

本周刊内容不构成德衡律师观点或建议,仅作参考。如果您不再希望收到周刊,请点击退订。
http://www.deheng.com