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周报导读


  • [本周要案]GPS导航仪商标起纷争
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [国内财经]商务部:将以市场经济原则处理汇源并购案
  • [房产资讯]上海断供第一案浮出水面
  • [央企资产]50种央企资产损失将被严究
  • [立法动态]最高法院起草驰名商标认定和保护司法解释
  • [警惕诈骗]警惕不法分子以"驻华代表处"的名义诈骗
  • [侵权诉讼]万方数据面临法律危机
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [资产调查]对不良资产尽职调查的律师实务
  • [轻松一刻]不必归还
     

draw lessons

大案借鉴


[本周要案]GPS导航仪商标起纷争

名为“任意游”的商标权人张先生,以“任我游”侵犯其商标专用权为由,将“任我游”的生产厂家北京某科技公司告上了法院,要求索赔50万元。近日,北京市丰台区人民法院受理了此案。目前,本案正在进一步审理中。

[本周要案] 本周其他要案一览表

长江口轮船相撞沉没案宣判 疏于瞭望船长终审被处5年徒刑

银行失误储户多得五千 法院判令返还不当得利

职工中秋聚餐后被打成重伤 所在单位被判赔偿4.8万元

持8张信用卡透支13万 一厂长欠债不还坐牢5年

深圳开审最大跨国盗版高品质软件案 11人被起诉

迟延办理权属证书 房产公司被判违约

购车虽未过户到名下 发生事故仍应全赔偿

4家防伪企业将就反垄断第一案向北京高院上诉

擅自挪用公款赌博超百万 女出纳当庭领刑12年

因结款产生纠纷 申请人恶意申请财产保全被驳

“中华"国宴酒商标被擅用 商标专用人索赔百万

482名硕博索要经济赔偿 万方数据面临法律危机

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[国内财经]商务部:将以市场经济原则处理汇源并购案

中国商务部发言人在厦门召开的中国国际投洽会上接受新华社记者采访时表示,关于可口可乐申请收购汇源果汁一案,中国商务部将坚持市场经济的原则依法行事——反对市场垄断,但支持正常的市场行为。

[房产资讯]上海断供第一案浮出水面

《东地产》记者近日获悉,一家公司在浦东大华锦绣华城投资的150套房源由于资金链断裂,无法支付房贷,最终被法院查封。该案例也是上海目前为止公开的最大一起断供案。

[央企资产]50种央企资产损失将被严究

国务院国资委昨日发布了《中央企业资产损失责任追究暂行办法》(以下简称《追究办法》),首次以文件形式对中央企业及其独资或控股子企业的资产损失责任追究工作进行规范,办法将自2008年10月1日起施行。

《追究办法》从采购、销售、资金管理、投资、担保、资产转让和改组改制、资产保管维护、内控建设、信息披露等环节,界定了违反规定、未履行或未正确履行职责造成资产损失需追究责任的10类50种情形。

legal movement

法界动态


[立法动态]最高法院起草驰名商标认定和保护司法解释

“最高人民法院正在加快起草驰名商标司法认定和保护的司法解释,在条件成熟时报请最高人民法院审判委员会讨论通过。”最高人民法院知识产权审判庭负责人在7日召开的“驰名商标法律保护研讨会”上透露。

[警惕诈骗]警惕不法分子以"驻华代表处"的名义诈骗

乌鲁木齐市公安局8日发出预警称,近期一些不法分子以境外公司“驻华代表处”名义对中小企业实施融资诈骗的违法犯罪活动呈上升趋势。

[侵权诉讼]万方数据面临法律危机

因自己的学位论文未经许可,被收录入“万方数据资源系统”的“中国学位论文数据库”,日前,480名硕、博士将北京万方数据股份有限公司诉至北京市朝阳区人民法院,要求万方数据公司在媒体及网站上公开致歉,并赔偿经济损失、精神损害抚慰金及律师、公证费用支出,记者注意到,案件的索赔金额通常在7000余元,预计482件案件的索赔总额将在350余万元。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法

本办法为了加强对畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用的管理,对畜禽的定义、引进和输出畜禽的条件等作了详细的规定。

2、建设项目环境影响评价分类管理名录

3、中央企业资产损失责任追究暂行办法

本办法为加强企业国有资产保护,完善中央企业资产管理责任制度,规范中央企业资产损失责任追究行为,分别对国资委和央企在资产损失责任追究工作中的主要职责、央企资产损失认定、责任追究范围、责任划分和处罚措施做出了明确规定。

practice of law

法律实务


[资产调查]对不良资产尽职调查的律师实务

■文/刘瑞峰

一、关于债权资料的审核

详细掌握债权资料是法律服务工作的前提基础,尽管对于执业经历比较丰富的律师,尤其是曾经或正在为银行提供法律服务的专业律师来讲,债权资料的审核(或审查)相对非常简单。众所周知的是,此类相对简单的辅助性工作绝大部分由律师助理、法律秘书来完成,作为律师,对个案基本资料的详尽分析研究主要建立在助理、秘书的辅助工作基础之上。而一方面资产管理公司的不良资产项目较多,存在一定时期内集中处置的特点,工作量较大;另一方面助理、秘书工作经验相对较少,对某些债权资料的重要性可能认识不够,容易造成遗漏或疏忽,从而带来风险。因此,债权资料的审核也是非常重要的环节。

不良资产债权资料一般主要包括:

第一,合同类及催收类资料

诸如借款、保证、抵/质押合同、借款凭证、还款协议、承债协议、催收通知等。主要通过审查借款期限/诉讼时效期间、利率/利息计算标准、借款用途、保证期间、保证责任方式、保证担保范围、抵押担保范围、抵押物是否登记等。实践中,由于部分不良贷款为贷新还旧,有的借款合同明确用途为贷新还旧,有的却并未载明(或仅在借款凭证上载明贷新还旧),后者,则应注意保证人是否另行签署保证人声明,表明对贷新还旧的明知,或是否为旧贷的保证人(旧合同);有的实际借款期限即借款凭证载明的借款期限和借款合同不一致,影响对诉讼时效期间的分析;有的抵押物未办理登记,或抵押物登记证和抵押合同不一致,影响是否享有抵押权。

第二,债务人信息资料及银行内部管理资料

诸如营业执照、章程、评估报告、审计报告等。通过审查获取债务人工商登记所在地,便于下一步工商登记调查;获取借款人和保证人是否具有关联关系,是否母子公司,是否影响担保效力;获取评估/审计报告中债务人财产信息,便于下一步财产登记调查。

诸如贷前审查报告、债务人贷前提供的股东会/董事会决议、担保核对函、贷后管理报告等。通过审查获取贷款是否为展期,是否为贷新还旧,担保人是否明知,担保人权力机构是否通过决议提供担保,便于分析担保效力。

第三,诉讼类法律文书资料

有些不良资产项目原债权银行已提起诉讼,或未审结,或已审结,或已进入执行阶段,或系通过诉讼中断时效(裁定)。对于拟再次起诉或未审结或未进入执行程序的,应注意审查诉讼时效期间、财产保全期限、上诉期限、申请执行期限等,防止出现疏漏,及时做好衔接工作;对于已审结进入执行阶段的,则需审查执行中是否查封、冻结财产及期限,是否有财产变现裁定,是否中止或终结执行,以便下一步的财产调查、恢复执行,同时也避免对已变现财产重复调查。

二、关于债务人工商登记资料的调查

应该说,对企业工商登记资料的调查是律师业务最基本的技能之一,但是不同类别的案件所需求的企业工商登记信息也不同,由于资产管理公司在不良资产处置方面有严格的一系列程序,对债务人的工商登记资料也要求尽量完善,以便选择处置方案。而对于律师,充分详尽的企业工商资料可能在案件中有着至关重要的作用。因此,对于企业工商资料中所可能存在法律责任的若干项目应当予以重视。

工商登记资料调查主要应包含以下内容:

第一,企业股东及所持股份比例,包括设立、变更等资料,了解企业的股本结构,因为很多企业可能被工商行政管理机关吊销营业执照,或被股东予以注销。根据以往的司法解释,被吊销企业的股东应承担清算责任,司法实践中有的法院则判决股东在一定期限内未清算则承担赔偿责任,而根据新公司法相关规定,股东若怠于履行清算义务,则可能直接承担赔偿责任;被注销企业的股东(未清算)则可能承担承债责任。

第二,企业设立时、增资时的验资报告等资料,审查企业股东出资是否实际出资,当然对于货币出资,只要验资形式上符合规定,则一般只能认定为出资到位;但如果出资方式为土地使用权、专利等方式的,尽管验资机构出具符合形式要件的验资报告,也不能代表出资已到位,尚需要审查相关权利的转让手续是否办理,若未办理,则应当属于出资不实,责任股东应在出资不实范围内承担赔偿责任。

第三,企业改制之相关批准文件、产权转让合同等资料,有一部分企业偿债意愿很差,企图逃避金融债务,政府相关部门也可能考虑企业经营及职工因素,或甩包袱的观念,纵容甚至支持企业进行各种五花八门方式的改制。因此,细致审查企业改制文件,是确定改制企业民事责任,防止改制企业逃避债务的必要步骤。

第四,可能存在的企业评估、审计报告及分支机构、对外投资等资料。此类资料对债务人的责任承担并不产生实质性影响,但是,对于了解债务人的资产状况/资产线索却是必不可少的,可能存在的企业房地产权利证书、分支机构、子公司名称至少会为企业资产调查提供部分相对明确的目标,节省调查成本和时间。

三、关于债务人房地产情况的调查

鉴于大部分不良资产项目的债务企业处于经营不佳状态,其货币资金动向相对极其隐秘,开立基本账户基本不用,而房地产作为其主要固定资产相对不便隐匿、转移。因此,对债务人房地产的调查,是目前最直接、最便利的查找债务人资产的方式,相对于设备、股权等其他资产,房地产也比较易于变现。

房地产调查主要应包括:

第一,房地产权属,具体为证号、座落、面积、建成年代、用途、土地所有权性质、土地使用权取得方式等;第二,房地产抵押,具体为他项权证号、抵押权人、设置抵押日期、抵押担保金额,房产、地产是否同时或分别设置抵押等;第三,房地产查封,具体为查封法院、法律文书、涉案当事人、涉案金额、查封范围、查封期限、是否有轮候查封等。

鉴于某些地方房产、地产为同一机关,而某些地方则分别管理,因此,上述事项须根据情况不同进行调查;鉴于房地产相关部门档案管理可能不规范,有些企业变更名称后,房地产档案未办理变更,因此,在进行调查时,注意企业旧名称与现名称应一并查询,避免遗漏。

另外,由于对企业房地产调查完毕后,应尽可能的现场察看,一方面了解企业经营状况,另一方面了解企业房地产使用现状。实践中,部分企业可能将房地产对外出租获取租金收益,也可能部分房产或闲置或已拆除,实际情况和登记档案并不一致。

四、关于调查报告(法律意见)的出具

各资产管理公司对调查报告都有不同的格式文本,对报告的内容也有不同的要求,但其目的是一致的,即债务人是否负有民事责任,是否具有偿债能力,何种方式处置债权最为有利。因此,调查报告内容不外乎债权情况、债务人情况、债务人资产情况、债务人法律责任、法律意见。

而律师的法律意见重点则在于根据债权情况分析债务人是否承担民事责任,承担何种民事责任;根据调查情况分析债务人是否具有偿债能力,并结合司法实践出具参考性意见。

由于资产管理公司在接收债权时不可能对每一个项目都作全面了解,对于客观调查情况,调查报告应务必详尽,尽可能的将所有能够落实清楚的事项清晰阐述,以使委托人能够审阅时能够一目了然。

衡量律师专业知识水平的主要环节在于法律责任的分析,尽管资产管理公司案件有专门的行政法规和司法解释,相对于其他金融案件有一定的特殊性,但对相关法规及司法解释的理解和运用,却不是孤立的,是建立在对民法通则、合同法、担保法、公司法、民事诉讼法等一系列基础法律法规上的。

对相关法律、法规、司法解释的掌握、正确理解和适用,应该起始于债权资料审核阶段,贯穿于整个法律服务的过程之中。如诉讼时效问题、保证期间问题、债权转让问题、保证或抵押效力问题、出资是否到位问题、注/吊销责任主体民事责任问题、抵押权及抵押物处置问题、财产保全问题、保全物(房地产、股权、到期债权等)执行问题、追加/变更被执行人问题、破产问题等。

尽管资产管理公司人员长期从事不良资产处置,部分人员来自于银行法律部门,但其大部分人员并非专门法务人员。因此,对于上述法律责任的分析,法律依据应当予以合理综合充分引用,严谨、详细。根据债务人法律责任和偿债能力,尚需要结合司法实践中存在的一些客观情况(如司法保护、地方保护因素),出具可行性意见,以供资产管理公司处置不良资产参考。

法律尽职调查仅仅是为资产管理公司提供法律服务的一个小小环节,但笔者认为这一小环节是其它法律服务的前提和基础,只有在这个坚实的基础上,诉讼、执行或债权转股权、债务重组、转让等才能取得良好的效果。

(作者系德衡律师集团事务所金融法二部副主任)

房屋拆迁的争议焦点与处理

Controversial Focus and Settlement of House Removal

■文/黄 玉

随着城市化、工业化的快速推进,城市房屋拆迁纠纷事件在全国范围内犹如井喷一般的大量涌现,由于拆迁单位的实践经验不足、法律法规与现实情况脱节,所以在这当中显现出许多难以解决的实际问题。据此,笔者结合实践经验,就房屋拆迁过程中的部分焦点问题提出以下观点,与大家共同探讨。

一、关于产权不明确房屋的拆迁补偿问题

在房屋拆迁过程中,经常会遇到被拆迁房屋因买卖、赠与、继承、分家析产、产权登记变更、离婚财产分割等原因而导致产权不明确。从理论上讲,根据我国现行法规、规章的规定,被拆迁房屋产权不明确的,应由拆迁人提出拆迁补偿意见,报房屋拆迁行政管理部门同意后实施拆迁。拆迁人还应当依法办理被拆迁房屋的证据保全公证和将拆迁补偿金或者补偿房屋的提存。但是,在当前构建和谐社会的大环境下,即使拆迁人依法办理了上述程序,若房屋的实际使用人拒绝搬迁,相关部门仍不敢贸然实施强制拆迁行为。因此,该规定无异于是“水中花、镜中月”,无法彻底解决实践中的具体问题。鉴于此,笔者认为拆迁人在执行上述规定的同时,还可以通过下列方式,鼓励实际使用人自觉搬迁腾房。

首先,拆迁人应委托专业律师根据房屋利害关系人的陈述、房屋产权证书登记情况以及产权调查的情况,对房屋的权属情况作详细的法律分析,初步判断房屋的真正归属。若有充分的证据证明其他利害关系人的主张无法律依据,则拆迁人可初步认定实际使用人的产权人身份,并建议实际使用人就拆迁房屋的产权问题向法院提起诉讼,通过法律途径确定其产权人的身份。

随后,当实际使用人起诉并取得法院送达的《受理案件通知书》后,拆迁人可与其签订附生效条件的《拆迁补偿安置协议书》,生效条件为其取得法院的生效判决或调解书,且法院确认其为房屋的完全、唯一产权人。但协议书签订过程中,应当特别注意以下几点: 1、拆迁人应尽量说服实际使用人采取房屋补偿方式,这样既可以减少货币补偿提存给拆迁人带来的资金压力,同时有利于避免货币补偿产生的不可逆转的严重后果。而且,在实践中,实际使用人出于对房地产市场巨大升值潜力的认可,以及就地回迁房屋补偿的多种优惠条件,通常愿意接受该补偿方式。2、要求实际使用人出具承诺书,保证其是被拆迁房屋的完全、唯一的产权人。若法院最终判决真正的产权人另有其人,则其愿意自行承担给拆迁人造成的全部损失。实际使用人通常出于对自己系产权人的确定,通常愿意出具承诺书。3、为鼓励实际使用人搬迁腾房,拆迁人可同意按照《拆迁补偿方案》的规定,在实际使用人搬迁腾房后向其支付相当于搬迁补助费、临时过渡补助费金额的款项。若拆迁补偿协议生效,则上述款项自动转为货币补偿款或搬迁补助费、临时过渡补助费等,反之,则实际占有人应自法院判决或调解书生效之日全额返还上述款项。

此外,若条件允许,建议双方通过公证机关,就签署的上述一系列协议书、承诺书进行公证。实际使用人在合法权益得到认可和保护的情况下,一般会积极主动的配合拆迁人办理腾房手续,如此一来,拆迁人既能避免矛盾激化,又能以较小的风险换取拆迁工作的顺利进行。

二、关于非住宅房屋的认定和拆迁补偿问题

房屋拆迁过程中,非住宅房屋的拆迁补偿安置问题往往是令拆迁人极为头痛的问题。一是因为非住宅房屋(尤其是生产型工业企业房屋)的拆迁面积动辄几千平方米,且往往采取货币补偿的方式,占用拆迁人补偿安置款份额较大,是拆迁人控制拆迁成本的重中之重;二是因为一旦该问题处理不好,不仅减缓拆迁工作的进度,还会影响当地的经济发展。因此,笔者认为,拆迁人应当遵循“严进宽出”原则,在严格把握非住宅房屋认定标准的同时,给予非住宅房屋拆迁人合理的补偿,推动房屋拆迁的顺利进行。

首先,关于非住宅房屋的认定。

《山东省城市房屋拆迁管理条例》第三十四条规定,“拆迁非住宅房屋,其房屋所有人持有的房屋所有权证书用途栏内标明营业内容的,应当按照营业用房给予补偿或者安置。拆迁的住宅房屋用作营业用房,且符合下列条件的,应当适当提高补偿标准:(一)取得营业执照、税务登记证并有纳税记录;(二)房屋所有权证书、营业执照和税务登记证注明的营业地点一致。”。据此,笔者认为,法律意义上的“非住宅”房屋应当同时符合下列条件:⑴被拆迁房屋具有房屋所有权证,且所有权证用途栏内载明“商业”或注明营业内容;⑵取得营业执照,且营业执照上标明的营业地点为被拆迁房屋;⑶拆迁公告下达前,被拆迁房屋实际用于生产经营,并已办理税务登记且有纳税记录。而那些虽然取得营业执照和税务登记证,并且已经实际用于经营的住宅房屋,在性质上仍属于“住宅”,拆迁人应当适当提高补偿标准,但该地方性法规并没有赋予其可以享受非住宅房屋补偿标准的权利。

其次,关于非住宅房屋的补偿内容。

根据我国相关法规、规章的规定,拆迁非住宅房屋除应依法支付货币补偿金、搬迁补助费、临时过渡补助费外,若造成被拆迁人或者房屋承租人停产、停业的,拆迁人应当支付经营性补助费。如:《青岛市征用集体土地房屋拆迁补偿暂行规定》第14条规定,因拆迁非住宅房屋造成停产、停业损失的,对被拆迁人按照建筑面积每平方米500元一次性计发经营性补助费。对发放经营性补助费的被拆迁人不再发放临时过渡补助费。但笔者认为,从公平的角度出发,拆迁人除应当支付上述费用外,还应当补偿被拆迁人因拆迁遭受的其他实际经济损失,如根据当地的货物运输、设备安装价格,支付设备搬迁和安装费用;若设备搬迁后无法恢复使用的,还应当按重置价补偿设备款。被拆迁人只有在合法权益得到充分维护的前提下,才会支持并配合拆迁工作。

综上,笔者认为,在目前房屋拆迁法律、法规不够详尽、某些规定严重滞后于实际发展的情况下,拆迁人与有关机关应当针对房屋拆迁过程中发生的具体问题,发挥创造性思维,充分遵循民事关系当事人公平平等、意思自治的原则,制定切实可行的方案,在降低拆迁成本、控制法律风险的同时,最大限度的维护被拆迁人的合法权益。

(作者系德衡律师集团事务所建设项目法律事务部执业律师)

one joke

每周一笑


[轻松一刻]不必归还

一个男人被告偷了一只手表,但却无一点证据,只得退庭不理,然而罪犯仍然站在法庭上。

「你无罪了,走吧!」

「原谅我,法官,」那男人回答:「不过...你是不是说我不必把手表归还?」

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