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周报导读


  • [本周要案]非法吸储 江西德兴一公司及法人代表获刑罚
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [国内新闻]22家奶粉厂家69批次产品检出三聚氰胺
  • [证券要闻] 大连证券原董事长被判死缓
  • [房产资讯]全国房价上月首现下跌
  • [三鹿事件]德衡律师帮助三鹿毒奶粉受害者维权
  • [国外法讯]一周国外法讯
  • [司法建议]法院向保监会发司法建议直指三弊端
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [风险对策]物权法给商业银行带来的法律风险及对策
  • [轻松一刻]证实一下
     

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大案借鉴


[本周要案]非法吸储 江西德兴一公司及法人代表获刑罚

许诺以高额利润,变相非法吸收公众存款699万余元,涉及群众近百。日前,江西省德兴市人民法院审结该起非法吸收公众存款案件,一审认定:被告人苏为标犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年,并处罚金6万;被告人江西省德兴市新兴木竹模板有限责任公司非法吸收公众存款罪,判处罚金50万元。

[本周要案] 本周其他要案一览表

购得玉雕竟为塑料制品 法院判决买卖合同撤销

欠7880元物管费物业开14万滞纳金 法院判决不支持

厦门:人身损害赔偿案农民工"同命同价"获赔50万

盗用北大方正字体 宝洁和家乐福遭索赔150万

“开平”大案:7年背后的坚持与合作

称开户遭拒告银行 法院认定行政之诉不成立

因网络域名归属产生争议 侵权者判赔并消除影响

保全金额超过胜诉金额 当事人索赔损失未获支持

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[国内新闻]22家奶粉厂家69批次产品检出三聚氰胺

国务院有关部门负责人16日就三鹿牌婴幼儿奶粉重大安全事故的有关情况回答了新华社记者的提问。

回答中提到,有22家企业69批次检出含量不同的三聚氰胺。在检出三聚氰胺的产品中,石家庄三鹿牌婴幼儿奶粉三聚氰胺含量很高,最高的达2563毫克/公斤。其他品牌的婴幼儿奶粉三聚氰胺含量在0.09-619毫克/公斤之间。

[证券要闻] 大连证券原董事长被判死缓

海南省高级人民法院日前对被称为“中国金融第一案”的海南华银金融大案作出终审判决,决定维持原判,石雪被判死缓。

[房产资讯]全国房价上月首现下跌

经过长达半年多的观望期,全国楼市终于在8月开始降价,楼市价格在今年首次出现回落。 珠三角、长三角首当其冲。不过,备受瞩目的北京房价依然在8月份保持坚挺。

legal movement

法界动态


[三鹿事件]德衡律师帮助三鹿毒奶粉受害者维权

9月13日德衡律师集团(北京)事务所季成、张兴宽两位律师已接受一名由于因服用三鹿奶粉而导致“双肾多发性结石”幼童家长委托,义务为受害者提供咨询服务,协助收集证据获取政府免费救治,依法向侵权企业索赔。目前三鹿奶粉受害儿童索赔代理仍在征集之中。

[国外法讯]一周国外法讯

非洲联盟呼吁国际刑事法院冻结针对苏总统的司法措施

俄罗斯消费者权益保护机构状告英美烟草公司误导消费者

瑞典为增强企业活力促进就业将采取减少税费等一系列措施

[司法建议]法院向保监会发司法建议直指三弊端

自2006年7月1日起实施的机动车交通事故责任强制保险,至今已有两年多。出台来就在投保金额、赔偿数额等方面备受指责的交强险,这次受到了法院的质疑。记者今天了解到,昌平法院在对121起保险公司作为被告的案件进行总结后,认为交强险在先行赔付、医疗费用、理赔手续上存在问题。

为此,昌平法院专门在9月份向中国保监会发出司法建议。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、《国务院关于修改〈外商投资电信企业管理规定〉的决定》

为了适应我国电信行业对外开放的需要,促进我国通信业的发展,国务院对于电信行业的主管部门、外商投资电信企业的注册资本等作出修改。

2、高等学校档案管理办法

为规范高等学校档案工作,提高档案管理水平,本办法对高校档案的职责、机构设置与人员配备、档案管理等做出规定。

practice of law

法律实务


[风险对策]物权法给商业银行带来的法律风险及对策

■文/杨振伟

《物权法》自2007年10月1日开始实施至今已半年有余,给包括商业银行在内的所有社会成员在如何有效利用《物权法》保护自己的合法权益、减少利益损失等方面带来新的挑战和思考。现仅就笔者经常接触的商业银行在办理实际业务流程时已经遇到的围绕《物权法》而产生的困难与挑战,商业银行在利用物权法不断开拓业务品种,增强业务竞争能力的同时,亦应密切关注如下法律风险:

一、《物权法》新增加的应收账款等担保物种类在带给银行更多关于抵押贷款方式的创新的同时,却也可能使银行实现债权的实际保护效果在实际降低

同以前担保法相比,《物权法》明确增加了土地承包经营权、应收账款、依法可以转让的基金份额等担保物种类,并进一步规定,只要法律、行政法规没有禁止抵押的财产均可以抵押。担保范围和担保种类的扩大将有利于银行开发更多的融资产品,从而促进资金的融通; 并在无形中为银行在抵押贷款方式创新上留下了相当大的空间,尤其是应收账款质押的及时出现,迎合了银行业的需要,应该能够成为银行业新的利润增长点。

但是开展应收账款担保贷款,银行同时也将面临一定的法律风险。作为普通债权质押之一种,应收账款质权兼具有物权和债权两种特性。一方面,其为一类担保物权,当债务人破产时债权人可以就此应收款项优先受偿。另一方面,应收账款质权实质上是以一种请求权担保另一种请求权的实现,这层质押担保的外壳看似坚固,实则主债权人的债权能否实现,最终依赖于第三债务人的履行能力即其全部责任财产的多少,这明显不如以特定的有体物担保安全可靠。因此,应收账款的担保功能有限,实质上仍带有信用保证的痕迹,银行大力开展应收账款担保贷款,仍将面临一定的风险。为此,建议银行如欲采用应收账款担保,应对该应收账款所涉及的第三债务人的履行能力开展必要的法律尽职调查,并从银行内部的业务审批流程上,将应收账款担保设计为承担第二位的补充担保作用。

二、担保合同的独立性受到《物权法》的限制,《物权法》更加强调担保物权的从属性

独立担保在我国并不陌生,我国绝大多数商业银行在国内、国际贷款业务中,经常使用“担保人提供无条件和不可撤销并独立于主合同”条款的担保合同。在《物权法》诞生以前,我国也并无限制独立担保存在的法律、法规,相反,《担保法》第5条关于“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定,对效力上独立于主合同的独立担保给予了明确的肯定。

《物权法》第172条规定:“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外” 据此,如果当事人在合同中约定担保合同不因主合同无效而无效,或担保合同可以不随主合同而单独转让,其在《物权法》上可能得不到支持。《物权法》强调担保物权的从属性,明确排除当事人对从属性作出例外约定的可能,只有法律才能规定担保物权从属性的例外。

为此,银行在放贷业务中签订《担保合同》的同时,更应密切注意加大对主合同《借款合同》的审查力度,以尽最大可能确保主合同的法律效力不产生瑕疵,并加大保证合同的使用范围。因为《物权法》第172条是规定在“担保物权”编中,亦即其规范的是担保物权,对于保证担保不具有约束力。因此依然可以依据《担保法》第5条的规定,基于民事自愿原则,约定保证合同的独立性

三、担保物权优先受偿的法律除外规定,可能会给商业银行实现担保债权又增加一道法定门槛。

《物权法》第170条规定,担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。由此看出在特殊情况下有担保的银行债权不一定就优先于无担保的普通债权。例如,《合同法》第286条规定的建筑公司的债权优先于有担保的银行债权;《税收征收管理法》规定的欠税在先的税收债权优于担保债权;《破产法》中规定的企业职工劳动债权优先于银行担保债权等等。我国优先权制度散见于各个单行法规和司法解释之中、无统一的优先权制度的现状,以及担保物权优先受偿的法律除外规定,一定程度上损害了银行担保债权的受偿。

为避免上述法律风险的出现,银行放贷审查部门在放贷前对提供担保的各种担保物权的核查范围就不应仅仅只是局限于是否存在权利瑕疵层面,而是需要对该担保物权上可能存在的其他合法权益亦作出相应的摸底排查; 如果一旦确定还有其他潜在的合法权益存在,应要求借款人补充追加其他担保。

四、扩大留置权的适用范围以及留置权的优先受偿原则,可能导致银行担保债权面临落空

《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。”第231条规定:“债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。”据此,留置权不再仅限于保管合同、运输合同、加工承揽合同等合同关系,而是扩大到债权人已经合法占有的债务人的动产,而且企业之间留置的动产可以与被担保债权是不同的法律关系。《物权法》第239条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。此条规定了担保物权之间优先受偿的顺序,法定的留置权优先于约定的抵押权和质权。由于银行的担保债权通常都是抵押权或者质权,一旦担保财产被留置,将导致银行的担保债权沦为普通债权,银行债权的实现效果就会大打折扣,银行债权利益难以得到有效保护。

这就要求银行今后应加大资产保全工作力度,对于已经发生的不良贷款,如通过非诉途径无法协商解决,应尽快启动诉讼程序,争取以最快时间实现担保物权。

五、物权法与其他法律法规、司法解释的冲突和不衔接

《物权法》与《担保法》并存,可能引起法律适用上的困难。《物权法》并没有废止《担保法》中有关担保物权的内容,而是规定,《担保法》与《物权法》规定不一致时适用《物权法》。《物权法》与《担保法》并存的情况将给法律适用造成困难。例如,《物权法》规定,除法律另有规定或者合同另有约定外,担保合同自成立时生效,而《担保法》规定抵押合同自抵押登记生效,《担保法》是否属于法律另有规定?这些法律适用上的问题,将有待于未来司法实践的进一步明确。

此外,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条第2款的规定,担保权人可在主债权诉讼时效结束后的二年内行使担保物权,而根据《物权法》第202条的规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。如此,抵押权的行使期间必将明显缩短。

为此,银行更应严格把握存在抵押、质押等担保情形的主合同的诉讼时效,及时行使相应的诉讼权利,避免因诉讼时效问题而阻挠了银行债权清收工作。

(作者系德衡律师集团事务所金融法一部执业律师)

one joke

每周一笑


[轻松一刻]证实一下

话说某地贼仔满天下,一位老兄三天两头车子的玻璃就会被打破,虽然车内没有值钱的东西,但是光换块玻璃就换的快家破人亡了, 有一天想出一个好点子,写了一张海报贴在挡风玻璃上,几个大字:“车内没有值钱的东西.”心想这下可放心了! 谁知隔天一起床,玻璃又被打破了,而且在他写的海报旁多了几个字:“对不起,只是证实一下而已。”

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