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周报导读


  • [本周要案]周正龙不服一审判决将上诉
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [国内财经]中投海外再触雷 54亿美元可能遭冻结
  • [国内财经]存款准备金率今起下调2000亿资金注入市场
  • [通讯电讯]金融危机给中国通信企业带来更多机会
  • [民事审判]开始重视运用善良习俗 法律意见将出台
  • [股份回购]证监会发新规 增实时防内幕交易内容
  • [涉家暴案]最高法推出审理指南 数十法院引为参考
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [竞业禁止]谈竞业禁止与劳动权保护
  • [轻松一刻]还有话说
     

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大案借鉴


[本周要案]周正龙不服一审判决将上诉

记者8日从陕西省有关部门获悉,“华南虎照”造假者周正龙不服法院的一审判决,已口头表示将提出上诉。

[本周要案] 本周其他要案一览表

画家杨德衡为国画《稻香季节》状告北京温特莱酒店

北京首起房屋降价案开庭:购房仅10天下跌14万

周正龙二审律师未确定是否做无罪辩护 对话罗大翠

临街外墙出现商机 房产商承包商都欲分羹 全体业主获胜

故意泄露司法考试内容 林建东涉嫌泄露国家秘密罪被起诉

论文侵权诉讼再起波澜 104名硕、博士剑指CNKI

合肥徽商国际大厦33业主告开发商索赔千万

广东首例肾结石婴儿状告三鹿奶粉索赔九十万

信息公开案政府首败诉 律师诉交通局不作为胜诉

楼道阴暗踩入无盖窨井 物业担二成责赔万元

现代"三彩"冒文物 一村民诈骗四万被逮捕

利用专业特长教作假账 税务官搭暗股虚开发票被起诉

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[国内财经]中投海外再触雷 54亿美元可能遭冻结

伴随着美国金融危机层层释放,又有中资公司深套其中。日前,美国证券交易委员会的文件显示,截至今年9月1日,中投旗下分支机构StableInvest-mentCorp是美国历史最悠久的货币市场基金ReservePri-mary(RP)最大股东,但随着上月该基金净值跌破1美元/份,并暂停了赎回,中投最多可能有54亿美元资金亦遭冻结。

[国内财经]存款准备金率今起下调2000亿资金注入市场

存款准备金率下调将于今日执行。央行10月8日宣布下调存款类金融机构人民币存款准备金率0.5个百分点,此次放松将使银行增加可贷资金逾2000亿元,令资金面继续保持宽松。

[通讯电讯]金融危机给中国通信企业带来更多机会

如果说在2008年之前,中国通信业海外收入的不断扩大已经成为一个企业成功程度的衡量指标,那么近期以来,这个指标却在不知不觉之中变成一个“危险因素”。

不过在他们看来,金融危机对通信行业还没有产生明显影响,甚至在某种程度来说,金融危机给中兴等中国设备商带来了更多的发展机遇。

legal movement

法界动态


[民事审判]开始重视运用善良习俗 法律意见将出台

5年试水,一家基层法院将善良民俗习惯有条件地引入司法裁判领域,制定出台了一系列相关的规范性文件并付诸实践;一家中级法院在此基础上制定全面指导意见;省高级法院向全省转发推广并报告最高法院;于是“民俗习惯的司法适用”成为这个历久弥新的东方古国最高人民法院的重点调研课题。如今,该课题顺利通过专家验收。5年,可谓功德圆满。

5年来,姜堰市法院、泰州市中院、江苏省高院依次进入人们的视线。目前,江苏高院正着手将课题成果转化为一个法律实施意见,预计在年底可以正式出台。

[股份回购]证监会发新规 增实时防内幕交易内容

中国证监会9日正式发布《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》,不再对回购期间的现金分红作出强制限制,同时增加了加强实时监测防范内幕交易的内容。

[涉家暴案]最高法推出审理指南 数十法院引为参考

2008年8月6日,我国第一道“人身保护令”,由江苏省无锡市崇安区法院根据受害人陈某的申请签发。该裁定禁止作为丈夫的被申请人许某殴打、威胁妻子陈某,首次在民事诉讼中将人身安全司法保护的触角延伸至家庭内部和案件开庭审理前。

不到两月,中国法院连发“人身保护令”,挥出重拳防止家庭暴力,折射出我国防家暴理念的重大转变——变事后惩罚为事前保护。这一变化,源自最高人民法院中国应用法学研究所今年5月发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、中新天津生态城管理规定

2、天津市价格监测管理规定

3、天津市危险化学品安全管理办法

4、乳品质量安全监督管理条例

本条例为了保证乳制品的质量安全,对乳品的定义、奶畜养殖、生鲜乳收购、乳制品生产、乳制品销售等作出明确规定。

5、天津市农村五保供养工作办法

6、天津市土地开发整理管理规定

7、天津市土地整理储备管理办法

8、天津站地区综合管理规定

practice of law

法律实务


[竞业禁止]谈竞业禁止与劳动权保护

张文

摘要:有关调查显示,80%企业泄露商业秘密事件是由企业员工流动产生的,而60%的商业秘密刑事案与人才跳槽有关。同行间相互“挖人”的恶性竞争,给企业带来的影响是直接的,因为这些高端人才掌握的商业秘密以及与知识产权相关的保密事项,关乎企业的竞争能力,甚至决定企业的生存。因此,企业与员工之间签订有关“竞业禁止”协议以限制劳动者择业权,成为保护企业自身利益的行之有效的方法之一。本文试从“竞业禁止”的法律依据与适用条件等方面,对企业应用“竞业禁止”条款时需注意劳动者“劳动权保护”问题进行阐述,以提示企业人力资源部门在考虑相关问题时进行思考与关注,依法与员工签订“竞业禁止”协议。

关键词:竞业禁止 劳动权 商业秘密

随着我国社会主义市场经济体系的初步建立,人才流动的大环境基本成熟,人才作为一种和资本一样具有流动性的生产要素,在合理的流动下,将会促进社会和经济不断向前发展。但在人才流动的同时,在科学技术日益发达、专业化分工越来越细的今天,人才流动也往往会伴随产生将原单位的商业秘密、技术秘密,包括业务关系、客户跟着“人才”走的现象,给原单位带来经济损失,形成不正当竞争,破坏了有序的市场环境。在这种情况下,“竞业禁止”被越来越多的企事业单位广泛应用。竞业禁止,实际是对劳动者择业权利的限制,是在一定时间、一定范围内限制了劳动者的劳动权,而劳动权是宪法赋予公民的基本人权,依法受到保护,因此运用“竞业禁止”条款保护企业的商业秘密必须要有个“度”,防止滥用竞业禁止侵犯公民的劳动权。

一、竞业禁止的法律依据

竞业禁止,又称“竞业避止”或“不竞争条款”,是指民事法律关系中的当事人,根据合同或法律规定,一方享有权利而另一方负有义务,权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的职业,即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。在国外,竞业禁止制度一方面由立法直接规定而形成,例如《瑞士劳动合同法》第34条a款规定:“雇员必须忠实地维护雇主的正当利益;雇员接受与雇主竞争的第三人的报酬而为其服务,在服务期间使用原企业获得的商业秘密或泄露之,都属于禁止之利。”《意大利民法典》第2105条规定:“提供劳动者不得为自己或第三人的利益从事与企业主竞争,亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息,不得以使企业蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。”在各国公司法中,对董事、监事、经理也有类似的竞业禁止的规定。除法律规定的竞业禁止以外,雇主与雇员之间通过合同形式确定竞业禁止条款的情况也是竞业禁止义务产生的源由之一。当今世界主要发达国家,或通过签订竞业禁止合同,或通过立法和司法裁判等手段,保护雇主的商业秘密和正当竞争,约束雇员不得从事不利于雇主的竞争业务。在我国,即将于2008年1月1日起实施的《劳动合同法》颁布以前,在法律法规中规定的有关竞业禁止的规定是比较零散的:(1)国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是我国第一部确认和授权企业可以同其员工签订竞业禁止协议的部门规章,当中第7条规定:“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年”;(2)劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的补偿。”这一规定在法律上确认了劳动合同中“竞业禁止”条款的合法性,从而被大多数企业所运用。(3)《公司法》第61条规定,董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动,从事上述营业或活动的,所得收入归公司所有。(4)新《刑法》第165条规定国有公司企业的董事、经理违反竞业禁止义务所应承担的刑事责任,将其认定为“妨害公司、企业管理秩序罪”。(5)《反不正当竞争法》第10条规定经营者“不得违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”(6)《中华人民共和国劳动法》第22条:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位商业秘密的有关事项。” 与现行《劳动法》相比,将于明年1月1日起施行的《劳动合同法》限定了竞业限制的劳动者范围,明确竞业限制的最长期限只能2年,并要求竞业限制经济补偿金的给付应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付,竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

二、竞业禁止的适用条件

从竞业禁止的法律依据来看,竞业禁止的根本目的是为了保护企业的商业秘密,如果企业根本不存在商业秘密,或者说商业秘密已为公众所知悉不具有竞争优势,那么企业也就没有必要和劳动者签订竞业禁止条款,即使签订也将是无效条款。世界贸易组织的知识产权协议中所指的商业秘密,必须符合下列全部条件:(1)它们必须是秘密的、没有被公开过;(2)它们必须因为被保密才具有商业上的价值;(3)合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。这种商业秘密的权利人,有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息[1]。我国《反不正当竞争法》第10条规定:“商业秘密是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 由此可见,商业秘密的范围包括技术秘密和经营秘密。技术秘密,是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识,诸如:设计图纸、研究成果和研究报告、有关某种产品的普遍有效的图表和计算结果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法等。经营秘密是指一切与企业营销活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法相关的信息及情报,诸如:管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、投标价格、广告宣传计划等[2]。《刑法》规定:“商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 国家工商行政管理总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中规定:“权利人采取保密措施包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工提供保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工知道或者应该知道存在商业秘密,职工就对权利人承担保密义务。” 因此,企业与职工签订有关竞业禁止条款时,要首先注意企业本身是否存在法定的“商业秘密”。没有“商业秘密”却与劳动者签订竞业禁止条款,则直接侵犯了劳动者的劳动权和生存权。

在此前提下,运用“竞业禁止”条款还应当注意针对性。企业应选择接触、了解或掌握企业商业秘密人员及其高级管理人员签订竞业禁止协议,达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。这些人员往往包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员;一般技术人员和关键岗位的技术工人;市场计划和销售人员;财会人员;秘书人员;保安人员等,而对于不直接接触企业商业秘密的一般工人、一般经营管理人员及临时用工人员则不宜采用,原因之一是这些普通人员一般不应该接触企业的重要商业秘密或保密信息;原因之二是这些人员离职后在就业市场上的地位虚弱,若对其限制易被认为不公平而判合同无效。《劳动合同法》第二十四条明确了这一问题。法律规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。在解除或者终止劳动合同后,限制前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务的期限不得超过二年。

三、企业和职工签订“竞业禁止”条款应注意的几个问题

对于企业来说,企业要保护好自己的商业秘密,通过签订竞业禁止条款可以有效的防止商业秘密外泄,以维护自己的经济利益。英国法官麦克纳顿勋爵认为,限制交易和干预个人行为自由,在特殊合理情况下是允许的。限制合理是唯一依据。所谓合理,是指对相关合同当事人的利益以及相关公共利益而言是合理的[3]。企业通过对劳动者离职后择业的合理限制,能够保障企业获得竞争优势,促进企业健康快速发展。企业在设计有关竞业限制条款时,一般需要考虑限制掌握本企业商业秘密的员工下述行为:(1) 自行设立与企业竞争的公司;(2) 就职于企业的竞争对手;(3) 在竞争企业中兼职甚至任职;(4) 引诱企业中的其他员工离职;(5) 抢夺雇主客户、引诱企业客户断绝与企业的关系;(6) 在离职后的特定时间和特定领域、区域内开展与企业进行竞争的其他行为。这里必要的时间和地域约定非常重要,如果对离职者不能从事的领域规定过宽,或时间过长,或地域限制太大,则会被认为是不合法。另外,企业还可就违反保密义务、违反竞业禁止的行为,约定应当承担明确的违约责任。

对于企业内掌握商业秘密的员工来说,第一,在劳资双方利益平衡、平等互利的条件下,应当要求企业给予竞业禁止义务承担者必要的、充分的经济补偿。受到竞业禁止的员工往往是企业技术骨干或高级管理人员,其再就业的定向性很强,在其专业知识范围内,容易发挥其潜能和特长。履行竞业禁止义务往往限制其实际收入和机会收入,因此企业应补偿员工以择业、就业及劳动报酬为代价的损失。只有在原企业给予受限制的员工足够的经济补偿,使他们的经济收入与不受限制的情况下基本持平或更多的情况下,竞业禁止才是公平、等价、合理的。第二,竞业禁止条款中应十分明确限制劳动者在离职后不许从事的具体工作或具体单位,也就是说竞业禁止的范围必须约定清楚,如对劳动者以其他专长自营或到其它单位就职也加以限制,显然对劳动者不公平。这种对劳动者就业根本上的限制,已不是一般意义上的具有一定合理性的竞业禁止,而是从根本上侵害了劳动者的劳动就业权和自由择业权,违背了合理性原则。第三,劳动者应当要求企业就企业的“商业秘密”作出具体解释,如果是劳动者在离职后自行开发研制了新的生产技术并可能造成对原在职企业的竞争,但因研制的生产技术并没有侵犯原在职企业的商业秘密,且这种竞争能够促进社会经济发展,那么企业就不能够无端地加以限制,应当受到法律的支持。对于企业本身已经失效的商业秘密,就更不能对劳动者加以限制了。第四,在竞业禁止的期限上,劳动者有权与企业根据劳动者本身所从事的工作以及所掌握的商业秘密的多少在法律允许的时间期限内来进行充分协商。

那么离职职工对重要商业秘密的义务在什么情况下能够解除呢?有专家学者认为,离职职工对单位重要商业秘密的义务是默示的、绝对义务,仅在下列情况下可能解除:(1)单位与职工有明显的合同,合同必须双方自愿、意思表示真实,而不能是一方受到欺骗或威胁的结果;(2)有关信息已入介有领域,这种进入指商业秘密的整体或可供利用的主要、实质部分已为内行为所知;(3)出于与违法行为作斗争的需要;(4)出于与不正当行为作斗争的需要[4]。

有这样一个案例:张某曾担任某软件开发公司(简称甲公司)软件开发部经理。张某与甲公司签订了为期3年的劳动合同,合同规定,张某在与公司终止或解除劳动关系后1年内,不得到同行业公司或相类似岗位工作,如张某违约,应赔偿甲公司5万元人民币的违约金,此外,还需视其违约给甲方所造成的经济损失支付公司相应的赔偿金。同时合同中还规定,作为对张某所承担的竟业限制义务给予经济补偿,甲公司于合同终止或解除时,一次性支付张某补偿金2万元。合同终止后甲公司向张某支付了补偿金,张某也同意遵守合同约定。后因张某违反协议到乙公司搞程序设计工作,被甲公司告到劳动争议仲裁委员会。

经调解,双方达成如下协议:1、被诉人张某当众向甲公司赔礼道歉;2、立即向乙公司辞职,并保证继续遵守原“竞业限制”协议;3、向甲公司赔偿3万元罚金。

这是一个企业利用竞业限制条款保护自身商业秘密的典型案例。张某作为甲公司的高级技术人员,掌握了公司很多的技术和信息秘密,这些商业秘密是甲公司花费了大量人力、物力和财力才取得的。张某离职后到与甲公司有竞争性的乙公司,很容易利用甲公司的商业秘密在乙公司继续开发,导致甲公司在竞争中丧失优势。甲公司充分考虑到了这一点,与张某签订了“竞业限制”的保密条款,利用合法的手段——即竞业限制保护了自己的合法权益。

还有另外一个案例:某外商投资企业的中方副总经理李某与企业签订了《保密及不竞争规定》,其中含有竞业限制条款,未约定经济补偿金。后来,李某准备辞职,与企业就竞业限制问题进行过谈判,李某要求企业支付 15万元的经济补偿金,在企业尚未正式答复之前,李某办理完交接手续后离开了企业,并失去联系,直到3个月后,李某向劳动仲裁委员会提起仲裁,要求确认竞业限制条款无效,劳动仲裁委员会认定该竞业限制条款无效,企业不服,依法向人民法院提起诉讼,案件正在审理过程中。

对这个案件应当如何判决,相信大多数人会认为应当认定该竞业限制条款无效,其理由是:不应当限制员工的就业权利和人身自由,员工可以进行合理流动。同时,根据现行法律法规,没有约定经济补偿金的竞业限制条款可以当然认定为无效。 而作为企业,要么愿意承担支付经济补偿金的后果,要么面临商业秘密被不正当公开的风险。

由此可见,企业和职工如何正确签订“竞业禁止”条款的确是应该引起注意的问题。

四、法院在审理竞业禁止合同争议时应注意的问题

尽管劳动法及有关的劳动仲裁条例中未明确将竞业禁止纠纷作为劳动仲裁的受理范围,但由于竞业禁止约定可以作为劳动合同的可备条款约定在劳动合同中,竞业禁止纠纷申请劳动仲裁的案例已有发生[5]。在我国,法院在审理竞业禁止纠纷时,一方面要加大保护企业商业秘密力度,对侵犯他人商业秘密的行为,要及时、公正依法处理,以保障企业获得合法的垄断利益,另一方面也要保障劳动者合理择业、合理竞争的权利,努力做到均衡企业与劳动者两者的利益关系。一般应适当注意以下几个问题:(1)竞业禁止合同是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制,是对劳动者劳动权的限制,而劳动权是公民维系生存的基本人身权利,是宪法保障实施的公民基本权利。因此,为保护劳动者合法权益,法院可以利用国家审判权给予劳动者救济,审查竞业禁止合同的合理性、有效性,是否违反公共政策,是否有损公民的基本生活利益。(2)劳动者与用人单位在签订竞业禁止合同时,所处的地位并不完全平等。用人单位与劳动者在企业事务中是管理者与被管理者关系,用人单位处于强势地位。劳动者为避免失去现时或潜在的劳动就业机会,往往违背真实意志迁就企业签订竞业禁止合同。从这角度认识,竞业禁止协议具有不对等因素,“订立的合同很少是协商一致的产物,而是由对方一手操纵的”[6]。而劳动者的劳动权与用人单位的经营优势相比较,劳动者的劳动权利应当高于用人单位的竞争优势。(3)我国尚处于发展阶段,还要鼓励科技人员的正常流动,促进科技文化的繁荣发展,在不侵犯他人利益或法律规定的情况下,应当最大限度发挥劳动者掌握的技术和经验,也就是说运用竞业禁止应当适当。(4)单个劳动者在与企业就劳动合同及其劳动报酬等的谈判中处于弱势,有必要适度向劳动者倾斜,适当保护劳动者利益。(5)竞业禁止纠纷当中违约金的数额原则上应当尊重当事人的意思自治,但如果约定违约金数额明显不合理,而且使得劳动者的生活受到严重影响的,法院应适当根据公平原则适当降低劳动者应承担的数额。

竞业禁止与劳动权保护是一个矛盾的两个方面,合理的竞业禁止,能够促进社会经济发展,保护公平竞争秩序,对劳动者的劳动权力也不会带来损害,反之则不然。因此,作为企业人力资源工作者,依法规范企业和劳动者的关系,保护企业商业秘密,维护劳动者合法权益随着我国改革开放的进一步深入、人才流动日益频繁更是任重道远。

参考文献:

[1]郑成思,《知识产权法》,法律出版社,1997年4月版。

[2]马原,《劳动法条文精释》,人民法院出版社,2003年1月版。

[3]孔祥俊,《商业保护秘密法原理》,中国法制出版社,1999年7月版。

[4]张玉瑞,《商业秘密的运用和保护200题》,人民法院出版社,1996年5月版。

[5]新民晚报,2001年6月24日第26版,柳斌《你知道“竞业避止”吗?》。

[6]姚辉,《民法的精神》,法律出版社,1999年1月版。

作者系本集团高级合伙人、执行主管。

one joke

每周一笑


[轻松一刻]还有话说

有个人驾车违反了交通规则,被迫请假上法院受审。 等了一个又一个小时,还不轮到自己。临近黄昏时,法官才叫他的名字,吩咐他明天再来。他气愤地对法官道:“哪有这样的事?” 法官干了一天的活,正好有气没处发,于是大发雷霆:“蔑视法庭,罚款十二元!” 过了一会,法官看见那个人老老实实地打开钱包,不禁有点心软,改口说:“只要你承认错误,下次再罚吧。” 那人答:“不,我在看我的钱够不够,如果够的话,我还有一句话说。”

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