Pre-reading

周报导读


  • [本周要案]金融危机导致理财产品亏损 投资者状告银行败诉
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [国内财经]茅台原总经理乔洪受审供认受贿1200万
  • [拯救楼市]建行出台房贷新政实施细则 首批客户签单
  • [产业经济]全国2/3纺企亏损 绍兴轻纺业苦求涅槃术
  • [微软维权] 专家称:涉嫌侵权
  • [立法建议]防震减灾法修订草案向社会公布征求意见
  • [国家赔偿]修法畅通公民申请国家赔偿渠道
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [股东保护]股权强制执行及股东优先购买权的保护
  • [轻松一刻]诚实的证人
     

draw lessons

大案借鉴


[本周要案]金融危机导致理财产品亏损 投资者状告银行败诉

受美国次贷危机影响,吴先生花10万元投资的一款境外理财产品在近一年的时间里“颗粒无收”,吴先生将推出该理财产品的银行告进法院,要求撤销双方当初签订的投资合同。近日,上海市第二中级人民院对这起理财合同纠纷案作出终审判决,投资者吴先生的诉讼请求因缺乏事实和法律依据没能得到法院支持。

[本周要案] 本周其他要案一览表

上海网络团购第一案:销售商被判全额赔偿

罗蒙集团一纸诉状将南京市国土资源管理局告上了法庭

“合生元”不属商品通用名称一公司擅自使用被判侵权并赔偿

广东首例P2P服务商涉嫌侵犯著作权案终审判决 谁该买单?

派出所内摔死被害人 周口公安局原民警李立田被执行死刑

上海近期发生327起电话诈骗案

被迫离岗 股东申请法院指定清算组对公司清算

音著权协为50首歌曲维权状告17家单位索赔20万

雇员粗心停车致四龄童车祸身亡 雇主赔偿近8万元

占用他人土地搭建房屋 法院依法判决予以拆除

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[国内财经]茅台原总经理乔洪受审供认受贿1200万

10月28日上午9时08分,乔洪案一审开庭,《每日经济新闻》从多位参与旁听乔洪案的人士处获悉,乔洪在法庭上对受贿1200多万元的指控供认不讳,其本人及其辩护律师都对此项指控明确表示“没有意见”。

[拯救楼市]建行出台房贷新政实施细则 首批客户签单

10月27日是房贷新政实施的第一天,商业性个人住房贷款利率下限扩大为贷款基准利率的0.7倍;最低首付款比例调整为20%。记者了解到,目前建设银行已经率先出台了配合新政的细则,并调整了房贷电脑操作系统,成都首批客户已经签单。其他银行表示目前还没有收到总行相关细则,并称最快有望本周之内。

[产业经济]全国2/3纺企亏损 绍兴轻纺业苦求涅槃术

中国纺织服装业在出口退税率几经反复、人民币升值、劳动力成本提高等种种不利消息的“组合拳”尚未结束时,美欧金融的影响又扑面而来,“中国目前的纺织服装企业,有三分之二在亏损或者是亏损的边缘,只有三分之一的企业在盈利,利润率大概在8%左右。”面对数十家中外媒体,中国纺织工业协会会长杜钰洲上周末在绍兴直言。

legal movement

法界动态


[微软维权] 专家称:涉嫌侵权

10月24日,在中国人民大学知识产权研究中心主办的“微软黑屏事件座谈会”上,微软(中国)公司相关人士以及众多业内法律专家从法律角度对这一“黑屏事件”展开了激烈争论。很多法律人士质疑“黑屏”举措的合法性,涉嫌侵犯用户的个人隐私权和妨害物权的使用。

[立法建议]防震减灾法修订草案向社会公布征求意见

四川汶川特大地震发生后,防震减灾法的修改备受社会各界关注。根据十一届全国人大常委会第十二次委员长会议的决定,全国人大常委会办公厅将于29日向社会全文公布防震减灾法修订草案及草案说明,广泛征求各方面意见和建议,以更好地修改、完善这部法律草案。

[国家赔偿]修法畅通公民申请国家赔偿渠道

今天开始举行的十一届全国人大常委会第五次会议,首次审议对保障公民权利有重要作用的国家赔偿法修正案草案。据了解,全国人大常委会此次对国家赔偿法修正案草案只是初次审议,本次常委会会议不会交付表决。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、中华人民共和国企业国有资产法

为了加强对国有资产的保护,本法对 履行出资人职责的机构、国家出资企业、国家出资企业管理者的选择与考核、关系国有资产出资人权益的重大事项 等作出详细规定。

2、国土资源部立法工作程序规定

本规定对国土资源部立法的具体程序,如规划和计划、起草和审查、发布、修改和编纂、解释和翻译、立法协调等作出详细规定。

3、对外援助标识使用管理办法(试行)

4、最高人民法院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定

本规定结合人民法院刑事审判和律师辩护、法律援助工作的实际,就人民法院审理死刑案件,对律师依法履行辩护职责等问题作出详细规定。

5、公共航空旅客运输飞行中安全保卫规则

本规则对飞行中安全保卫职责、勤务、扰乱行为以及非法干扰行为等严重危害飞行安全行为的处置程序、航空安全员值勤期、休息期和飞行时间要求等作出规定。

6、政府制定价格听证办法

本办法对于听证的组织和程序作出详细规定。

7、证券期货规章制定程序规定

本规定规范了证券期货规章制定程序,为提高规章质量和立法工作效率作了详细规定。

8、外商投资矿产勘查企业管理办法

本办法规范了外商投资矿产勘查企业的审批和管理等具体程序。

practice of law

法律实务


[股东保护]股权强制执行及股东优先购买权的保护

——兼评《中华人民共和国公司法》第七十三条

杨培银

内容摘要:有限责任公司股权依法可以转让,在向股东以外的第三方转让时,其他股东享有同等条件下的优先购买权。关于有限责任公司股权能否被强制执行,经历了从争议颇大到尝试实行以至最高人民法院出台司法解释专门条文规定,到最后新修订的公司法以法律的形式确认了可以强制执行的历程。期间对于股权强制执行过程中股东优先购买权的规定也是几经变化。特别是最高人民法院关于执行过程中拍卖变卖股权程序的司法解释与新修订的公司法中关于强制执行程序中有限责任公司股权转让股东优先购买权的规定存在不足及不相一致之处,应当予以明确和理顺。

关键词: 强制执行 股东 股权 优先购买权

一、有限责任公司股权强制执行产生历程

有限责任公司股东基于股权产生的红利和收益可以被强制执行以清偿债务,对此没有任何争议。但是对于有限责任公司股权是否能够强制执行,虽然现在已经没有任何争议,但在没有司法解释明确规定之前却争议颇多。持不能强制执行的主要理由是基于有限责任公司股东之间具有“资合”和“人合”双重特性,如果强制执行,对于受让人加入到原有股东之间,形成对其信誉、经营能力及资产状况一无所知的新股东,就不具有“人合”的特性,与有限责任公司法律精神相违背;认为可以强制执行的理由是基于股权具有资本性和财产性,且依法可以转让。关于维持“人合”的特性,完全可以通过保障原有股东优先购买权的方式,由原有股东先行选择是否受让并排除第三方加入,这样就可以维持有限责任公司股东“资合”、“人合”双重特性。该争论直到对股权强制执行进行明确规定的司法解释出台后才告一段落。

1998年6月11日,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)颁布实施,其中第54条直接规定可以对有限责任公司的股权进行强制执行,这是我国首次明确地把股权列为强制执行的标的。

自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《执行拍卖、变卖规定》)中对在执行过程中执行标的拍卖、变卖的程序及相关事项进行细化,特别针对具有优先权的标的在拍卖、变卖过程中的程序做出了特殊规定。

新修订并于2006年1月1日实施的《中华人民共和国公司法》第一次提及有限责任公司股权强制执行事宜,并对在法院对有限责任公司股权采取强制执行过程中对于股东优先权的保护期限等做出具体规定。这是我国在法律层面上第一次对股权强制执行进行阐述,自此股权强制执行有了明确的法律规定。

二、有限责任公司股权强制执行及股东优先购买权的具体规定

《执行规定》第54条规定:对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权,人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第三十六条的规定,征得全体股东过半数同意后,予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东,应当购买该转让的投资权益或股权,不购买的,视为同意转让,不影响执行。该条规定首次明确将股权列为强制执行标的,只是在强制执行并通过拍卖、变卖的方式处理股权时,法院取代被执行人作为股东的地位,依照股东向其他股东之外的第三人转让股权的方法和程序进行。当然依照公司法的规定原有股东享有优先购买权。但是在拍卖、变卖程序中如何保障原有股东行使该权利,该《执行规定》没有详细说明和解释,因此操作起来尺度和方法就各不相同,有必要对此进行细化和规范。

《执行拍卖、变卖规定》中除对动产或不动产进行拍卖、变卖的方法和程序进行规定外,还对强制处理有限责任公司股权进行特殊明确的规定。其中第十四条规定:人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式,通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的,视为放弃优先购买权。第十六条规定:拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不作表示的,则拍归该应价最高的竞买人。顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。

新修订的《公司法》第七十二条规定:经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例,协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。第七十三条规定:人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。

三、当前现行对股权强制执行规定的冲突及矛盾

从上面对股权强制执行的司法解释及公司法的相关规定中可以看出,对于股权强制执行过程中就股东优先购买权的规定存在冲突之处。主要体现在两点:

1、股东优先购买权的放弃和丧失规定不同。《执行拍卖、变卖规定》中规定法院在拍卖五日前应当通知优先购买权人(其中包括公司其他股东)于拍卖日到场,其他股东经通知后在拍卖日未到场的,视为放弃优先购买权。同时规定在拍卖过程中如出现最高应价时股东并没有表示以该最高价买受该股权,那么股东的优先购买权视为放弃。而《公司法》中规定法院应当在拍卖前通知全体股东并确保股东的优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。该通知并没有规定提前期限,因此在操作过程中可能出现通知较早,拍卖还没有开始已经超过二十日的情况。优先购买权只有在同等条件下才出现优先的概念,拍卖没有开始竞拍人竞拍价格未定,就没有什么条件可以参照,更谈不上同等条件。另外,还可能出现在拍卖日其他股东并没有在其他竞买人出现最高应价的时候行使优先购买权,但是拍卖日距通知日远不到二十日,除非其他股东明确放弃优先购买权,否则要在剩余的日期需要继续等待,等待其他股东做出决定,直到超过该期限后方可按照最高应价成交。显然,《公司法》的关于二十日放弃优先购买权的规定过于笼统,存在不可操作性,与原司法解释相冲突。但是根据相关规定,无论从颁布的先后顺序还是法律及司法解释的位阶来看,《公司法》的规定与《执行拍卖变卖规定》一旦产生冲突,就必须以《公司法》的规定为准。所以,《公司法》关于二十日优先购买权的规定并不比《执行拍卖、变卖规定》中规定的具体、明确且具有可操作性,必须尽快再次出台司法解释予以明确,对上述存在的冲突之处进行明晰,以便规范操作。

2、对于多个股东行使优先购买权如何处理的规定不同。《执行拍卖、变卖规定》中对于顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。而《公司法》中规定两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例,协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。从上述两个不同规定来看,很明显《执行拍卖、变卖规定》中以抽签方式决定的规定没有理论依据,欠缺严肃性。而《公司法》以出资比例行使优先购买权的规定具有法律理论依据,公平合理且具有法律特有的严肃性,比司法解释更为先进。

四、其他关于有限责任公司股权强制执行中股东优先购买权保护规定不足之处

《执行拍卖、变卖规定》第十九条规定:拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。在该程序中由于没有第三人竞价,而保留价一般是不予公开的,就不具有拍卖或转让的基准价格,也就不存在同等条件,其他股东无从行使优先购买权。如果规定应申请执行人或其他执行债权人申请或同意,可以以保留价交付财产抵偿债务而无需征求其他股东是否行使优先购买权,那么就剥夺了其他股东的优先购买权。因此,应当明确规定在出现上述情形时,应征求在场的公司其他股东是否愿意以保留价接受该股权,在所有股东拒绝接受后,才可以交付财产给申请人或其他执行债权人,以充分全面确保股东优先购买权的实现。

注:因本文主要探讨多个股东的有限责任公司,所指的有限责任公司不包含一人有限责任公司及国有独资公司。

本文作者系德衡律师集团事务所一般合伙人

one joke

每周一笑


[轻松一刻]诚实的证人

法官:“证人,在你作证之前,我应该告诉你,在法律面前,你只能讲你亲眼看到的事情,不要讲从别人那儿听到的事,明白吗?”证人:“明白了!法官先生。”法官:“我有几个问题要问你。请你先告诉我,你是何时何地出生的?”

证人:“天哪!我尊敬的法官,我无法回答您,因为这是我母亲告诉我的。”

本周刊内容不构成德衡律师观点或建议,仅作参考。如果您不再希望收到周刊,请点击退订。
http://www.deheng.com