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周报导读


  • [本周要案]储户存款被冒领法院二审改判银行赔偿全部存款
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [次贷危机]中国超日本 成美国国债最大海外持有者
  • [产业经济]五谷道场负债6亿元申请破产获批
  • [国内财经]商务部首例反垄断审核 英博获准有条件购AB
  • [知识产权]最高法公布100件知识产权典型案例
  • [放贷条例]条例草案提交国务院 "地下钱庄"有望合法化
  • [国内金融]浦东建立全国首家金融审判庭
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [中外合资]谈中外合资企业僵局的预防
  • [轻松一刻]美国律师的问题
     

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大案借鉴


[本周要案]储户存款被冒领法院二审改判银行赔偿全部存款

女储户存到银行的钱不见了,原来是一男人冒用自己的信息挂失,再换卡取走了钱。女储户将银行告上法院,一审判决银行只承担20%的责任,女储户不服上诉,最终11月14日市五中院二审宣判,银行应负全责,赔偿全部存款。

[本周要案] 本周其他要案一览表

“杭州湾跨海大桥被撞索赔案”开庭 原告索赔额近八百万

百色电动车行政处罚案终审宣判 交警处罚被撤销

养老金保险条款理解不同 法院:争议条款解释应有利被保险人

餐具消毒费该谁埋单 法院:餐饮企业应免费提供卫生餐具

权证行权后撤单造成损失 法院判决股民自担风险

神州数码公司被指为认定“驰名商标”开打诉讼战

认为侵犯注册商标权 江西一幼儿园告中国传媒大学

房产公司逾期办理产权证 业主受损索赔违约金

《圆明园原貌图》牵出侵权之诉 出版方销售者遭121万索赔

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[次贷危机]中国超日本 成美国国债最大海外持有者

据美国财政部今天在华盛顿公布报告报告显示,9月份中国超过日本,成为美国国债的最大海外持有者,当月中国增持了436亿美元的美国国债,至5850亿美元;日本则减持了128亿美元美国国债,至5732亿美元。

[产业经济]五谷道场负债6亿元申请破产获批

房山法院18日透露,以非油炸方便面闻名业界的五谷道场食品技术开发有限公司(简称五谷道场)已提出破产重整,房山法院已批准。

[国内财经]商务部首例反垄断审核 英博获准有条件购AB

18日,商务部决定附条件批准全球最大的啤酒公司——比利时英博啤酒集团收购美国安海斯—布希公司(AB)公司的交易。

  这是自 《反垄断法》自今年8月1日实施以来,商务部正式公开的第一个公司并购案。

legal movement

法界动态


[知识产权]最高法公布100件知识产权典型案例

日前,最高人民法院筛选了100件全国知识产权司法保护典型案例,予以公布。 这些典型案例是从改革开放30年来最高法院审理的案件和各高级人民法院推荐的地方法院案例的基础上筛选出来的。

[放贷条例]条例草案提交国务院 "地下钱庄"有望合法化

今后,在不非法吸收存款、借贷利率不超过基准利率4倍的前提下,个人有望合法注册从事放贷业务。昨天,中国人民银行研究局副局长刘萍在出席跨国公司CEO圆桌会议时透露,由央行起草的《放贷人条例》草案已经提交国务院法制办,民间借贷有望通过国家立法形式获得规范。

[国内金融]浦东建立全国首家金融审判庭

全国首家金融审判庭今天在上海市浦东新区法院正式建立。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、中华人民共和国增值税暂行条例(修订)

本条例对增值税的纳税人、增值税率、应税额、销项税额等做出具体的规定。

2、中华人民共和国营业税暂行条例(修订)

本条例对营业税的纳税人、税目、税率以及免征营业税的情形等做出具体规定。

3、中华人民共和国消费税暂行条例 (修订)

本条例对消费税的纳税人、税目、税率以及纳税期限等做出具体规定。

4、市政公用设施抗灾设防管理规定

本规定具体界定了公用设施和抗灾设防的概念范围,并对城乡规划中的抗灾设防规划做出明确规定。

practice of law

法律实务


[中外合资]谈中外合资企业僵局的预防

虞海升

内容摘要:自我国实行改革开放政策以来,在我国境内出现了大量的中外合资企业,这种招商引资方式对我国经济的快速发展发挥了重要的作用。应当说,大部分的合资企业是成功的,达到了预期的双嬴目的;但也存在合资双方因分歧太大,在许多焦点问题上无法达成共识,陷入权利对峙而不能按照法定程序作出决策,从而使公司陷入无法正常运转,甚至瘫痪的僵局状态,从而给合资公司及投资各方造成巨大经济损失。笔者多年来一直从事涉外法律业务,长期为外国投资者在境内直接投资提供全程法律服务,成功处理过多起合资双方的争议案件。根据多年来的法律服务实践,本文简述初浅的体会,供同行参考,以期对拟合资的合作各方能有所裨益,做到防患于未然。

关键词:公司僵局 预防

一、公司僵局含义和分类

我国法学界对于公司僵局研究是从股东解散公司的权利和异议股东救济等问题开始的。对于公司僵局,我国公司法没有给予明确的定义。根据《布莱克法律词典》的解释,公司僵局(Corporate deadlock)指“公司的活动被一个或多个股东或董事的派系所停滞的状态,因为他们反对公司政策的某个重大方面”。

通常而言,所谓公司僵局,是指因股东或董事之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行机制失灵,股东会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集,任何一方的提议都不被对方接受和认可,即使能够举行会议也无法通过任何议案,公司的一切事务处于一种瘫痪状态。主要发生在以下三种情况:1、两个股东各持有50%的股份;2、两方拥有相同数目的董事或者有权力选择同样数目的董事;3、小股东通过增加法定人数或投票要求的条件来保持否决的权力,并且在股东之间存在了实质的不同意见。在以上任一情形中,公司可能实际上根本不能做出任何决定,就如同电脑死机,“几乎所有的操作按键都完全失灵”。从公司实践看,公司出现僵局时,股东会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集,或任何一方的提议都不被对方接受和认可,即使能够举行会议也无法通过任何提案,使该公司不能像正常公司那样进行有效的运作和经营。

一般认为,公司僵局的类型主要有股东僵局和董事僵局两类。也有人把股东僵局和董事僵局具体化为以下三类:(1)由于股东之间的严重分歧,在连续两次股东会上无法形成有关公司经营的有效决策,并且因此可能导致对公司造成实质性损害;(2)由于董事之间的严重分歧,在连续两次董事会上无法形成有关公司经营的有效决策,并且因此可能导致对公司造成实质性损害;(3)董事任期届满时,由于股东之间的严重分歧,连续两次股东会均无法选出继任董事,并因此导致董事会无法达到形成有效经营有效决策的人数。

公司法修订之前,由于公司法制度的欠缺和司法理念的缺位,致使许多公司因股东之间的矛盾无法解决,却苦于没有法律依据切实解决僵局问题,而人民法院在处理公司僵局纠纷中也陷入了左右为难、进退维谷的“僵局”境地。犹如处在婚姻中的男女双方,和好无望,却因种种原因无法离婚,各中滋味,不言自明。

二、公司僵局的成因及危害

弄清公司僵局产生的原因是深人理解公司僵局的基础,也是预防和化解公司僵局的前提条件。公司僵局形成的表面原因主要是股东或董事之间分歧和对立,深层原因则来自于传统有限公司的制度安排和公司组织结构的封闭性。笔者认为产生公司僵局的原因主要有以下三个方面:

(一)主体利益的差异性

公司的股东、董事、监事、经理、员工作为公司的重要组成部分,他们的利益在某些方面具有一致性,正是这些共同的利益才使得公司得以组建,使公司能够正常的运转。但是股东、董事、监事、员工的利益是多元化的,这种多元化使得他们在某些方面利益能达成一致的同时,在其他方面却存在差异,甚至相互冲突;再者个人的利益也不是一成不变的,随着外部条件及环境的变化,共同的利益整体会出现分化,从而导致冲突。而公司的运行是共同意志的结果,如果利益的差异使其无法形成共同的意志,可能使公司不能正常的运转,以至陷人公司僵局。所有的公司僵局归根结底都是由于僵局主体间利益的差异而引起或者强化的。

(二)有限公司的人合性

有限责任公司作为一种经济实体,不仅表现为资金的联合,更体现为一种信用联合。股东之间的信赖与合作关系是有限责任公司得以有效运行的基础,“人合性是有限责任公司的基本特征之一”。尽管根据我国《公司法》第七十二条的规定,“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

表面看来,《公司法》的这条规定为有限责任公司股权转让提供了两种途径,一种是自由向公司其他股东转让,一种是征得公司其他股东同意的情况下,向公司股东以外的人转让,但是由于有限责任公司具有很强的人合性的特征,其设立以股东相互之间的信任为基础的。再加上有限责任公司的股权转让缺乏一个像股份有限公司股票转让那样可以用脚投票的市场,其转让难度无形中大幅度增加。所以在实践中,大多数情况下,公司股东以外的其他人,并不愿意通过受让股权的形式加入公司。于是大多数情况下,股东的股权转让大多数只能通过内部转让的形式得到实现。而在公司处于僵局时,这种内部转让的途径也就被阻断了。这就直接导致了公司僵局不能通过对外转让股权、退出公司而获得解决,从而使得公司僵局处于一种持续状态。 “因此,公司人合性的丧失是造成公司僵局的本质因素”。

(三)多数表决机制失灵

依照公司法和公司章程的规定,股东大会、董事会和监事会通过任何决议都需要至少半数以上的表决权或人数的同意,对于股东大会增加资本、减少资本、分立、合并、解散或者变更公司形式以及修改公司章程的决议,则必须经代表三分之二以上的表决权同意,对于董事会的决议,有的公司甚至规定了更高的表决数。如果股东或者董事由于各自不同经济利益的驱使,而这种利益与公司利益或公司其他成员的利益又产生的难以调和的激烈矛盾和冲突,并采取了完全对抗的态度,特别是在有限责任公司股东人数有限(特别是只有两方)、各方股东派任的董事人数基本相当或相同的情况下,则任何一方都无法形成公司法或公司章程所要求的表决多数,无法形成的有效决议,当多数表决机制陷入困境,公司僵局也由此产生。可以说,正是这种体现资本民主的股份多数决为公司僵局的产生提供了制度土壤。

公司僵局的发生,无论对公司抑或对股东都很不利。对公司而言,由于股东会、董事会无法对公司的任何事项作出决议,公司的一切事务陷于瘫痪,公司的运行陷于停滞和混乱,这必然导致公司财产的大量损耗和流失。对股东而言,由于股东各方之间已经丧失了最起码的信任,相互合作的基础已完全破裂,所以控制公司一方往往可能直接侵害另一方的利益。正如美国公司法学者罗伯特·W·汉密尔顿所言:“在公司僵局出现时,多数派很可能利用各种手段来‘折磨’少数派,比如罢免他们所担任的带薪的职务,停止支付股利,让他们坐等一年,等等”。很多中外合资企业,公司的产品、技术、销售和市场前景都很不错,但由于股东间的僵局,最后导致合资公司停滞或瘫痪,错失发展良机。

三、公司僵局司法救济的国外立法例

国外对公司僵局规定了相应的司法救济,针对公司僵局,法院可以通过判决强令由一方股东以合理的价格收买另一方股东股权或股份,从而让一方股东退出公司,以此达到解决僵局的目的,此又称“强制股权置换”。相对于诉请公司解散,这是一种双赢的救济措施。从国外的立法例看,有不少类似的规定,具体如下:

在德国,通过法院判例法的形式创立了两种与此类似的替代救济方式:退出权和除名权,即让僵局中某方股东出让股份,退出公司并从公司的股东名册中除名。

在美国,现有一半州的法律规定了法院可采用这一方法打破公司僵局。美国标准公司法6第14.34(a)条赋予封闭公司或者其股东选择以公平价格购买起诉股东所有股份的权利,但规定除非经法院决定,该选择不得撤回"第14.34(b)条同时规定,购买股份的选择必须在第14.30(2)项下起诉后90日内或者法院允许的期限内提出;提出后,第14.30(2)项下的程序就不能被停止或搁置,起诉股东亦不能再出售或者处置其股份;除非法庭认为这种停止、搁置或者出售、处置对公司和其他股东比对起诉股东更公平。第14.34(c)、 (d)条则就公平价格等的确定作了规定:如果在购买股份的选择提出后60日内双方就公平价格!购买期限达成一致,法院就可据此指导股份的收购;如果双方不能达成协议,法院可以根据任一方的请求,中止第14.30(2)项下的程序,决定起诉股东股份的公平价格即为其起诉前日股份的价格或者法院自认为合适的价格。

四、我国公司僵局的救济

公司僵局的解决是近年来我国公司法研究的一个新的热点问题。对于公司僵局,我国新《公司法》第183条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”这为公司僵局的破解提供了一种正式的、制度化的途径,但是,这种途径的适用是有严格条件限制的:

1.公司经营管理严重困难。

2.僵局状态的持续会使股东利益受到重大损失。

但上述二中情形中关于如何界定严重困难、重大损失,法律未作出明确规定。

3.通过其他途径不能解决。这就是“用尽内部救济”原则,但至于哪些是其他途径,如何认定是“通过其他途径仍不能解决”,法律也并未作规定。

4.股东的资格。只有持有公司全部股东表决权10%以上的股东才有资格向法院提起解散之诉。

因此对于公司僵局的破解,仅有公司法第183条可供适用,也就是说,现行法律只提供了诉请人民法院解散公司一个途径。但是,判决解散公司并不是最佳选择,因解散公司面临着一系列的问题,会影响到股东、债权人、员工和社会,还有漫长的诉讼程序,这势必给各方造成损失,可谓劳民伤财、两败俱伤。

五、公司僵局的预防

其实,我国新公司法赋予股东在制定公司章程或合资合同时很大的自治空间,因此股东在制定公司章程时,应当加以充分利用。合资双方应当根据各自的具体情况,考虑股东会的股权结构比例、董事会、监事会的人员构成,在章程上对可能产生的公司僵局作出相应的制度安排,股东可以根据我国新《公司法》第16条、第43条、第44条、第49条的规定在章程中对股东或董事表决限制措施,以防止公司僵局的出现。正如汉密尔顿所言:“如果缺乏协议,对僵局的任何补救方案都不能完全令人满意。”因此,股东们在公司成立之初就应当对公司可能出现的僵局问题加以预防,这些预防措施包括:

1.规定限制表决权行使制度。即由公司章程规定,一个股东持有的股份达到一定比例时,减少其投票权的数额。对控股股东的表决权加以限制,防止其利用资本多数决制度,侵害少数股东的合法权益。

2.规定表决权排除制度,即股东、董事表决权排除制度。所谓股东表决权排除制度是股东会表决时,与决议事项有特别的厉害关系的股东应当回避,不得就该决议事项行使表决权,也不能由他人代理其行使表决权。所谓董事表决权排除制度,指董事会通过某项决议时,与该项决议有特别利害关系的董事应当自行回避,不得行使表决权的制度。如关联交易,为股东、董事提供担保等都应当在章程中加以明确、具体规定。

3.规定默认表决制度,即为了避免一方董事故意缺席,造成达不到法定表决人数无法形成决议,规定故意不出席并不委托他人出席的董事,视为其同意对所议事项的决议。

4.股东之间可以通过分享公司的控制权,以避免僵局的发生。如股东可以在章程中约定一方担任董事长的,另一方委派的董事可以占多数;双方的董事人数相等时可以以公司的名义聘请中介机构出面委派独立董事;一方担任执行董事的,另一方担任总经理,并明确执行董事无权聘任或解聘总经理等等。

5.股东还可以在其章程中赋予董事长在出现表决僵局时以最终的决定权;规定在董事会出现表决僵局时,可以将此事项交由股东大会表决等以防止僵局的产生。

7.对解散权进行明确约定。《公司法》第44条“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。” 股东会决议解散不能达成时,约定解散显得十分重要,股东可在章程中规定法定事由以外的其他解散事由,该事由一旦出现,公司即归于解散。如因连续三年未盈利或亏损达到某种程度时,公司解散。

8.对股权转让进行明确约定。当公司陷入僵局时,应当允许任何一方股东有权要求其他股东以固定的价格收购或以固定的计算方法购买股权。该约定是股东之间意思自治范畴,一经载入公司章程或合资合同即对股东各方产生约束力。该约定是股东之间形成的股权预期转让法律关系,一旦条件成就,一方股东就有权要求其他股东按照约定条件收购该股东的股权。在实务中,我们通常在合资合同或合资章程中增加“僵局”条款,具体如下:

如果出现以下情况:

l出于任何原因,董事会不能一致通过决议,并且,

l在连续两(2)次合法组成的董事会会议上(第2次会议在第1次会议后30天内召开),提议仍然没有被通过;且:

l以上情况的出现影响了新公司的正常业务和运作。

那么,出现任何僵局后,任何一方可以有以下三种选择:

(1)要求其董事长会见另一方的董事长以解决僵局。双方同意彼此以诚相待并尽最大努力寻求双方都能接受的解决上述事项分歧的决议。

(2)根据本协议的规定把争议提交仲裁解决。

(3) 行使股权认购出售权;由此,股权处置方有权提出其愿意出售其股权的价格或购买其他方在公司中的股权的价格,非处置方有以该价格购买或出售该股权的优先权。

综上,如果合资各方预先在合资合同或章程中设置了解决方案或退出机制,一旦产生僵局,合资各方可以心平气和地协商,从而避免不必要的资源浪费与财产损失;此外,即使协商不成,任何一方可以诉诸法院,受案法院可以根据合资各方事先在合资合同或章程中的规定,作出公正的判决,从而有效地维护争议各方的合法权益。

参考书目:

[1]李泫永、官欣荣著:《公司僵局与司法救济》,载《法

学》2004年第4期;

[2]刘家库著:《公司僵局成因及预防与化解》,载《甘肃

政法成人教育学院学报》2006年第1期;

[3]范黎红著:《论司法对公司僵局纠纷的分类介入》,载

《政治与法律》2005年第1期;

[4]金贵宾、樊东风著:《论公司僵局的救济与法律适用》,

载《商场现代化》2006年第6期;

[5]罗伯特.C.克拉克的译作《公司法则》,1999年工商出

版社出版;

[6]罗伯特•W•汉密尔顿的译作《公司法概要》,中国社会科学出版社出版;

[7] 王伟著:《 有限责任公司股东解散请求权刍论》 2002/05;

[8]鲍为民著:《美国法上的公司僵局处理制度及其启示》,法商研究,2005/03;

[9]李泫永著:《公司僵局与司法救济》,法学 2004/04;

[10]梁上上著:《公司僵局案的法律困境与路径选择》;

[11]赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2003年版。

作者系德衡律师集团事务所涉外业务高级合伙人

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每周一笑


[轻松一刻]美国律师的问题

以下是美国律师曾问过的问题:

  “你曾自杀了多少次?”

  “车子相撞的时候它们相距有多远?”

  “医生,当一个人在睡梦中死去后,在第二天早晨之前他自己是不知道的,对吗?”

  “再问你一次,最年青的儿子,也就是那个二十多岁的青年,他有多大?”

  “你的相片被拍下来时你也在场吗?”

  “当时你是一个人还是只有你自己一人?”

  “在战争中死去的是你,还是你的哥哥?”

  “在你离开之前你是在现场的,对吗?”

  “通向地库的楼梯,它也通向上的,是不是?”

  “他有没有杀了你?”

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