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周报导读


  • [金融诈骗]山东惊现6亿元诈骗特大案 凸现银行监管漏洞
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [产业经济]工信部与相关部委磋商减免购置税救车市
  • [国内财经]中韩签署货币互换协议 人民币国际化破冰
  • [金融危机]54家公司已显现金融危机冲击
  • [知识产权]地方法院探索知产案“三审合一”
  • [经济犯罪]充分发挥审判职能 严惩各类经济犯罪
  • [城市规划]昆明立交桥垮塌缘起监理不严 需法律撑腰
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [产品责任]中国海外投资和出口企业的法律风险
  • [轻松一刻]别去见鬼了
     

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大案借鉴


[金融诈骗]山东惊现6亿元诈骗特大案 凸现银行监管漏洞

今年9月 24日,13 名犯罪嫌疑人分别以金融凭证诈骗、票据诈骗、挪用资金等罪名,被山东省高级人民法院二审判处 12 年到 3 年有期徒刑。至此,由济南警方破获的“12·12”特大金融诈骗系列案尘埃落定。

[本周要案] 本周其他要案一览表

北京再现“民族资产解冻”诈骗案

湖北首次判决非法经营股票案 “股票掮客”被判刑

欧莱雅蜜妍商标案升级 晖琳再告国家工商总局

遭解雇索要经济补偿金 律师与律所法庭PK仲裁时效起算点

没有穷尽其他救济途径 股东要求解散公司被驳

“齐二药”民事索赔案终审基本维持原判

被指合同履约不给钱 “鸟巢”技术服务合同起纠纷

冒充国外银行工作人员电话通知中大奖骗财40余万受审

深圳海关缉私局破"水客"走私惊天大案 "疯狂蚂蚁"现原形

新闻追踪:"天价头"当事人涉嫌强迫交易罪和偷税罪将被诉

详细内容,可阅德衡商法网

(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[产业经济]工信部与相关部委磋商减免购置税救车市

12月12日,工业信息化部部长李毅中表示,正在制定针对汽车行业的救市计划,包括对车辆购置税的减免,金融信贷政策加大对汽车消费的支持力度等。政策救市细节日趋明朗。

[国内财经]中韩签署货币互换协议 人民币国际化破冰

12月12日,中国人民银行和韩国银行宣布签署一个双边货币互换协议。这是中国人民银行自此次金融危机以来第一次与其他央行签署的本币互换协议。央行有关负责人表示,在条件成熟的情况下,央行将积极研究与其他国家(地区)中央银行(货币当局)建立类似的货币互换安排,以维护区域及全球金融稳定。

[金融危机]54家公司已显现金融危机冲击

临近年底,国际金融危机的影响依旧肆虐着冲击全球经济。根据上市公司公告分析,54家公司披露了国际金融危机带来的影响,涉及的方面主要为产品需求下降、业绩预计下降,部分公司的重组计划也因金融危机而夭折。

legal movement

法界动态


[知识产权]地方法院探索知产案“三审合一”

从1996年起,浦东新区人民法院将同一案件涉及知识产权的民事、刑事、行政问题统一由知识产权庭审理的“立体”知识产权保护机制,并逐步形成了知识产权保护的“浦东模式”,此后,广东、江苏、山东等地法院陆续开始了将知识产权刑事、民事和行政审判统一归知识产权审判庭的探索。据最新统计,截至目前,我国已经有9个中级法院和14个基层法院开展了由一个审判庭统一受理各类知识产权案件的试点工作。

[经济犯罪]充分发挥审判职能 严惩各类经济犯罪

最高人民法院今天下发《关于认真贯彻中央经济工作会议精神,为经济平稳较快发展提供有力司法保障的通知》,要求全国各级法院认真贯彻落实中央经济工作会议精神,为经济平稳较快发展提供有力的司法保障。

[城市规划]昆明立交桥垮塌缘起监理不严 需法律撑腰

12月9日7时许,云南省昆明市小庄立交桥下昆曲匝道桥在拆除时突然垮塌,造成2人死亡、4人受伤。据专家组现场勘查,垮塌的主要原因是施工单位违反操作规程,施工方案未通过监理审批,监理方责任不到位。有专家认为,城市规划建设非同儿戏,法律的重要性不能忽视。搞好城市规划,必须要有过硬的监督和管理措施,以保证规划不受各种矛盾和权力的冲击。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、上海市土地使用权出让办法(最新修订)

规范土地使用权出让行为,本办法对出让土地使用权的范围、方式和程序以及出让土地使用权的收回等作出最新的规定。

2、福建省企业和企业经营管理者权益保护条例

为了保护企业和企业经营管理者合法权益,改善企业的经营环境,本条例从规范企业自身经营行为到行政机的行政处罚以及吃口企业的权益保护方面做出明确的规定。

3、财政部:农业综合开发资金若干投入比例的规定

从2009年起,取消农业综合开发产业化经营项目中央财政有偿资金,改为全部无偿投入。本规定对于不同产业的不同比例做出规定。

practice of law

法律实务


[产品责任]中国海外投资和出口企业的法律风险

王中

数字显示,中国企业海外投资每年的增长速度高达35%,2007年中国出口贸易总额也将超过1万亿美元,但与此同时,已经发生的海外产品责任问题,也正如影随行,成为中国企业出海的一大隐忧。据新加坡《联合早报》7月25日报道“在过去几个月,从宠物饲料、儿童玩具,到咳嗽药水、牙膏,中国产品接二连三遭欧美禁控。美国食品和药物管理局更发表报告称,中国是违反美国食品安全标准最严重的国家。《今日美国报》的文章称:MADE IN CHINA,现在看来像有另一层含义————“购买者小心”。在美国犹他州,有食品公司更打出“无中国产”的招牌以示安全。”西方媒体渲染的背后固然复杂,但 “中国制造”确实进入了一个新的复杂阶段,出口商和企业家们面临新的棘手问题。

西方国家的产品责任,不是我们理解的产品事故

2006年10月,海尔微波炉在波兰被通告召回,原因是在设计上,可能存在被电击的危险性。

2007年7月21日,美国联邦法院判决普度药品公司6亿美元惩罚赔偿,另3400万美元将由公司总经理、法律顾问和公司前医药总监等个人承担。违法理由是:没有披露其药品的成瘾性信息。

诸如此类产品责任范畴,已经从发生的产品责任事故,扩展到所有可能存在不合理危险的产品缺陷。

产品缺陷,当然也不仅仅是质量缺陷,还有其他各方面的缺陷。比如:

△外观上的缺陷,如出口欧盟的中国儿童玩具,外观上没有采取光滑弧线型,尖棱造成外国儿童刮伤刺伤;

△原材料的缺陷,比如《纽约时报》报道的中国含有二甘醇的“毒牙膏”,危险在于“儿童可能吞下牙膏”;

△制造上的缺陷,如产品符合中国标准但不符合出口目的地的法律强制安全标准;

△设计上的缺陷,比如广东某出口企业的鞭炮因为捻子短,一洛杉矶市民未及时仍出炸伤眼睛,导致百万美元赔偿;

△指示上的缺陷,如出口到日本的童装的包装袋憋死儿童案件,原因是包装袋上警告指示不明确导致索赔;

△其他方面的缺陷,如上海某公司出口到日本的童装,因有缝衣断针致儿童伤害,导致货物被海关全部扣押,并赔偿日企。

因此,首先需要提醒从事和销售“中国制造”的企业主,西方的产品责任,并不是中国观念上的产品事故;西方的产品责任,也决不是仅仅限于产品质量缺陷导致的责任,而是指由于产品的任何缺陷给人身或者其财产造成的大大小小的损失和潜在危害。

产品责任,典型的“株连”、“连坐”法律形式

以中国最大的贸易伙伴之一美国为例,美国法律规定,从产品制造一直到最后零售,每一环节上的生产商、销售商、批发商、零售商、装配商、分销商、运输商和仓储商,都有可能成为产品责任案件的被告。这些相关方,如上所述可能并不是实际“肇事者”,但一旦进入产品流通链,包括溯及到产品前的原材料、设计等,都纳入产品的“担保”体系,一旦这条链上任何一方出了问题,其他有关方被可能被牵连进去,典型的“株连”、“连坐”法律形式。而中国的出口商、制造商就是这条线上的“蚂蚱”,中国部分企业的海外分支机构将可能成为被告。如果美国受害者不能从美国国内责任方得到足够赔偿,那么中国法院受理的外国消费者起诉中国企业的产品责任案件,将会逐渐出现。

为什么海外产品责任赔偿金额那么惊人?

产品责任赔偿金的计算标准,取决于该案件所适用的法律。世界上通常采用的是,产品责任发生地法,也就是说中国出口到美国的产品导致的案件,美国受害人一般会选择有利于他的美国法律赔偿标准,这个赔偿标准并不是中国企业说了算。

西方发达国家的产品责任赔偿案件,赔偿金额比较高。稍微造成一般残疾的人身伤害案件,动辄接近或超过100万美元是常见的事。这几乎可以使中国出口企业或制造企业破产倒闭。为什么海外产品责任,赔偿金额那么惊人?

主要原因有以下几个方面:

1、 西方医疗费高昂。

2、 精神损害赔偿金额高昂。

3、 律师费金额高。

4、 惩罚性赔偿金额高。

以中国产品责任法律还没有规定的惩罚性赔偿为例,美国对明知缺陷仍然放任或鼓励销售的企业规定了惩罚性赔偿金。例如, 2006年美国新泽西州法院判定,制药巨头默沙东故意隐瞒其治疗关节炎药物万络增加心脏病几率的风险,向一位患者支付900万美元的惩罚性补偿;菲利浦-莫里斯烟草公司曾被美国法院判决,向一位吸烟受害者支付550万美元的补偿金,以及30亿美元的惩罚性赔偿;美国某公司生产的一种品牌小汽车因为明知设计缺陷而放任销售导致汽车交通事故,被判罚支付受害人1亿美元的惩罚金和6000万美元赔偿金……

产品责任,几乎是最严厉的民事赔偿责任

国际上一般把人的生命安全权、身体健康权作为人的最基本权利,因此对与人们日常生活产品责任民事立法,也实行了非常严厉的法律制裁措施。

首先,它实行无过错的追究责任原则。也就是说,只要产品不好造成伤害,即使你主观上没错也要承担法律责任。我国国民的“情有可原”观念,在此行不通,也不能成为减免法律责任的理由。

其次,判断产品不好的法定标准非常有效。有两条:一条是看不见的“存在不合理的危险”,一条是看的见的“不符合法定标准或通常标准”。第一条标准,就可以使得一切产品纳入法律监管之内,不会有任何可能“逍遥法外”的产品或者此类的法律漏洞。

第三,尽量给予受害人充分保护。一则所有相关方都可能会成为被告,一起承担连带责任,防止受害人得不到补偿;二则采取举证责任倒置的法律原则,不是受害人证明中国产品有缺陷,而是被告证明中国产品无缺陷才行;三则赔偿金额较大,明确支持精神损害赔偿,甚至包括惩罚性赔偿。

中国企业可能遭遇的海外产品责任新风险

1、国外集体诉讼,是中国企业可能面临的第一个新风险。

据外电报道,有的美国律师正在寻求采取集体诉讼的方式,征集受害者,在美国准备起诉中国企业。在美国、欧盟、日本等西方发达国家,集体诉讼制度是民事诉讼法的重要制度,主要解决不特定的多数受害人作为原告起诉问题。如果中国企业遭到外国集团诉讼,可能会面临巨大的诉讼压力和四面楚歌境地。

2、美国的长臂管辖,是中国企业可能面临的第二个新风险。

就像美国在国际上事管的宽手伸得长的一样,美国法院有实施“长臂管辖”的判例法律,中国出口商只要与该州有某种“最低限度的接触”,该州的法院就能对已成为被告的中国企业享有管辖权。而所谓“最低限度的接触”,通常是被告直接或通过代理人在该州境内从事商业活动,或其行为在该州境内造成损害。这对于中国企业来说,如果在海外消极应诉将面临当地法院的不利判决,并可能因此遭到整个美国市场的驱逐。

3、海外环保、劳工标准,是中国企业可能面临的第三个新风险。

目前环保、劳工标准,有逐渐成为贸易保护主义者借口的苗头。中国产品在这方面还比较欠缺,对产品的回收与废弃处理方面,对童工使用、低于最低工资标准的非法用工方面还考虑欠缺。随着贸易保护主义的花招翻新,这些都可能成为他们的有利借口。

4、国外的“黑名单”或刑事惩罚,是中国企业可能面临的第四个新风险。

外国商会的“黑名单”制度,可能使部分中国企业的产品,不仅无法出口到美国,还可能不能出口到欧盟或日本。如中国法律一样,外国刑事立法也对造成严重产品责任事故的企业老板和直接责任人,依法追究刑事责任,对拒不执行生效判决的依法追究刑事责任。这也就是说这部分中国人在外国旅游、商务访问期间,可能会被当地警察以刑事侦查等执法机关带走。

5、中国政府的追究和国民责难,是中国企业可能面临的第五个新风险。

虽然前期海外媒体有关报道中国产品的过分渲染有水分,但被外国媒体点名的中国企业,不得不面对国内政府调查处理、行业协会的埋怨、国民的责难。中国企业应该学会应急处理这些纠纷的能力和防范措施,避免事态恶化。

6、其他的还有企业市场开拓和企业形象严重受阻,还有可能导致整个公司面临艰难局面。例如美国可口可乐公司在印度,就遭遇了当地法院要求公布配方的要求。

对政府方面的建议

1、加大监管制度改革。

在政府监管机构方面,在“国务院产品质量和食品安全领导小组”的框架下,整合和优化产品质量和食品安全的监管职能。对部分政府机关的职能进行改组改革,应是该领导小组的一个成果。在监管权责制度方面,事实证明职能交叉、齐抓共管的局面,并不是良好的行政监管模式。要改善监管方式。从监管能力角度而言,确实存在监管机构人力不足、硬件落后因素,难以面对唯利是图的企业主生产假冒伪劣产品。但关键是还没有探索出适应中国企业情况进行有效监管的制度。

2、对出口产品,要尽快修订、制定与不低于国际的质量标准。据商务部统计分析,目前中国的标准化水平与发达国家相差二三十年,有超过半数的国家标准近乎瘫痪,目前只有不足50%的标准技术水平适度超前或符合当前科技、生产、工艺和管理水平,能实质性发挥作用的技术标准所占比例不足65%。而且国家标准“超龄服役”的现象比较严重,现有21000多项国标平均标龄为10.2年,其中9500多项平均标龄长达12年,而发达国家标准的标龄一般为3-5年。例如,2002年欧盟以氯霉素含量超标为由,终止从中国进口蜂蜜。尽管2005年初中国恢复对欧盟国家的蜂蜜出口,但欧盟成员国对中国蜂蜜仍存在排斥心理。德国很多大型超市明确表示,不允许中国蜂蜜或含有中国蜂蜜的混合蜂蜜上架。以及此次的二甘醇牙膏风波,受到影响的企业是按照我国国家标准生产的,却遭遇到国外标准的拒绝。类似的商品涉及非常多。

3、遏制地方部分权力。有些地方官员的权力太大,为地方利益服务,只顾地方经济简单增长,不顾大局,不顾长远,许多旨在产品更安全的法律法规贯彻不力。

4、处理好国际协调。比如最近中国与美国联合签订产品安全协议就是一个比较好的例子,还有在及时应对国际媒体、处理群发案件方面还需驻外使领馆的积极协助。

5、特别注意监管民生产品。在中国出口产品中,尤其是事关人命的食品、医药行业,必须进行最严厉的监管。“民以食为天”,这就是最基本的人权。如果我们对日常吃喝食品都无法信任,很难让外国人信任中国产品。

6、严厉惩治害群之马,宣扬世界品牌。虽然我国出口产品的合格率达到99%,但1%的恶劣影响至少翻一倍,“一粒老鼠屎,坏了一锅汤”,大家都是知道。个别害群之马,给整个行业、乃至国家产品声誉带来严重负面影响,严重的必须尽快严惩,以起到震慑和教育作用。同样,日本索尼、韩国三星等宣扬了新兴国家“日本制造”、“韩国制造”的声誉,中国的“联想”“海尔”等还需要铸造代表中国符号的世界驰誉品牌。

7、从长远看,需要维护和培育市场道德。有的企业急功近利,抱有一夜暴富的非常规发展观念,唯利是图的思想导致铤而走险。政府还要从软环境上培育市场诚信,培育企业社会责任感,培养正确的“义利”价值观。

企业预防海外产品责任的措施

1、要想孩子好,胎教很重要。

出口企业要把产品安全,在研发阶段就作为一个考虑因素,对产品安全进行评估。

2、给出口产品领一个健康“出生证”。

重视产品设计和质量安全,推行海外产品安全认证是最好的预防针。企业要积极取得国际市场的通行证: “白色通行证”——ISO9000质量管理体系认证和“绿色通行证”——ISO14000环境管理系列标准认证,以及其他国外权威机构的产品认证和安全认证。

3、防患于未然,选择性投保产品责任保险。

通过保险费的固定支出,可以确保企业减少在遇到巨额索赔时的财务波动。

4、入乡随俗,事先了解外国产品标准和产品责任法。

了解外国产品标准,有助于减少片面按照中国市场设计、适用中国产品标准的产品。在海外产品责任立法方面,区域性国际公约主要是欧盟的《关于产品责任的指令》和《关于产品责任适用法律的公约》。还有部分国家专门制订了法律,如英国《消费者保护法》、德国《产品责任法》、日本《保护消费者基本法》和《制造物责任法》。这些法律不要求精通,了解还是必要的。

5、 企业应仔细撰写产品说明书。

产品说明书内容的法律性质,就是对买方的担保承诺,可以套用这句话:“你有权保持沉默,但你此后所说的每一句话都可能成为陈堂证供。”有的企业认为说明书页数太多,要求明白一张纸,这样的做法显然是有很大法律风险的。

美国法律对OEM厂家在设计、制造以及说明标签、警告提示文字等方面所负的责任并不比品牌厂商少。有的产品无法在外包装说明时,一定要附有产品的使用说明书和特别注意事项。对产品的说明和警告,必须是针对该产品的最终使用的操作工人或者消费者。产品使用说明书,必须还应预见到对该项产品有可能的错误使用。

6、 企业要注意在出口合同中规定有效的免责条款。

如果合同约定免除产品责任,这样的约定是无效的。而合同规定的有效免责条款如果符合当地法律规定和公共常识,一般来说,该产品的使用人无法得到产品责任赔偿。退一步讲,可以对进口商等原因导致的产品责任进行约定其义务。

7、出口企业要加强与国外进口商的信息交流。

中国出口的消费品一半以上属于加工贸易,产品设计、原材料采购、生产技术工艺和产品安全检测认证都是按进口商的合同要求进行的。如果进口商未能向生产商/出口商提供准确的消费品安全信息,就可能造成我方提供的产品不符合进口国的质量或安全要求。很多产品出口受阻,是信息交流不充分、缺乏对进口国各种技术限制的了解所致。因此,出口企业应该主动与国外进口商进行信息交流,了解进口国详细的质量及安全标准要求,切不可图省事而不闻不问,最终酿成无法收拾的后果。

8、事后发现缺陷及时告知。

比如在美国许多州的法律中,还规定销售者即便是在销售了该产品后发现该产品有某种瑕疵,也有义务通知原先已购买该类产品的消费者加以注意。有的公司宁愿召回,也不会去冒爆发产品责任后进行赔偿的风险。

9、制订涉外产品责任紧急事态处理预案。

比如,在快速应对国外媒体报道方面,根据媒体报道迅速组织相关人员调查事件真相,进行如实公布,解答消费者的疑虑;对受害人的安抚机制和对问题产品的市场处理,争取将事件的不利影响降到最低。同样对国内媒体报道也要积极回应,有些国外媒体的夸大报道、跟风报道与我国国内某些媒体的报道有关。

10、打铁还要自身硬。

真正的挑战在于我们自身。比如出口到日本的中国产品,就要符合其近乎苛刻的技术标准。否则没有金刚钻,别揽瓷器活。苍蝇不叮无缝的蛋,关键在自己练好“金钟罩”。

企业要积极应对处理海外产品责任案件

实际上,28年前发生在美国的中国鞭炮产品责任案,就给中国企业上了一堂课。1979年,一个叫马•司考特的美国人因燃放中国制造的鞭炮受伤,他以中国一家国有企业为该鞭炮的生产商为由,因该企业为政府所有,将中华人民共和国作为第一被告,在美国法院提起诉讼,这场“烟火案”的代价是长期的艰苦沟通、谈判,最终和解。

1、如果一旦发生产品事故,企业一定要及时救治,不要推诿,避免引发恶性事件。所有的推诿将成为摆脱法律责任、道义责任的借口,可能面临更坏的后果。

2、注意与政府、协会的通力协作,必要时争取中国驻外领事馆的协助。

3、发生纠纷后,合理合法地积极寻求法律对策,咨询中外专业律师的意见有很大益处。

中国企业在海外应对产品责任的11个抗辩理由

△产品无缺陷(符合法律强制标准,且没有不合理危险)

△原告存在过失

△原告的故意

△对产品的不当使用或变更使用

△特殊艺术作品

△诉讼时效

△发展中的风险

△损坏该产品自身

△合同中减责条款

△已警示存在的风险

△法律规定的其他情形

作者系德衡律师集团事务所法律研究室主任

one joke

每周一笑


[轻松一刻]别去见鬼了

法官问阿卡斯德:"您是不是在电话里骂了约翰先生?" "是的,先生。" "您是愿意去道歉呢,还是去蹲一个月的监狱?""我打算去道歉。" 阿卡斯德打电话给给翰说道:"您是约翰吗?我是理查德。今天早晨我们激烈争论时,我叫您见鬼去。" "是的。" "那您现在别去了。"

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