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周报导读


  • [本周要案]三鹿原董事长田文华可能获产销伪劣产品罪最高刑罚
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [产业经济]两石油巨头价格战变优惠促销
  • [国内财经]部分银行房贷利率打折覆盖至第三套房
  • [产业经济]三鹿破产弯路:与三元三个月并购谈判成空谈
  • [立法动态]工信部就《三聚氰胺生产许可条件》公开征求意见
  • [量刑指南]中国量刑指南有望今年出台 聚焦中国量刑指南姜堰范本
  • [三鹿庭审]财经日报:律师质疑“三鹿案”庭审
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [劳动合同]《中华人民共和国劳动合同法》对企业的影响提示
  • [轻松一刻]右 手 犯 罪
     

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大案借鉴


[本周要案]三鹿原董事长田文华可能获产销伪劣产品罪最高刑罚

2008年的最后一天,三鹿集团原董事长田文华等人,在石家庄市中级人民法院接受审判。站在被告席上的这位“乳业女皇”悔恨不已,泪如雨下。有律师称,她可能是生产、销售伪劣产品罪入刑以来获刑罚最高的第一人。

[本周要案] 本周其他要案一览表

三鹿奶粉 赔偿协议为一般病例均2000元

乳品协会:奶粉患儿相关疾病全额报销到18岁

卫生部:将继续免费救治问题奶粉患儿

栾少湖律师对田文华案件庭审的三点质疑

自动取款机上拾卡盗钱 法院以信用卡诈骗落判

浙江最大一起非法经营医保药品案宣判

5次购买厦航机票被拒 本网明日直播“全国首例航空黑名单”案

江苏徐州一公司虚假诉讼造成国有资产损失千万

“兰贵人”商标争议案审结 判决维持商评委裁定

女儿去世房屋归属起争议 岳母状告女婿为房产“正名”

北京6名村官落马京津城铁 涉嫌侵吞占地款近6万

“无法和谐配合”成解聘理由 财务经理获赔近80万元

银行多付息后又擅自扣划储户存款引诉讼 法院:不侵权

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[产业经济]两石油巨头价格战变优惠促销

中石油和中石化在上海市场经历了两个回合针锋相对的价格战后,汽柴油价格已经降低了0.3元~0.4元/升。早报记者从上海两大石油公司内部获悉,双方春节前已不准备再打价格战,但仍在想方设法采取促销措施,今后的重点是通过加油卡的积分优惠、送小礼物等方式进行促销,但具体方案尚未出台,仍然在制定中。

[国内财经]部分银行房贷利率打折覆盖至第三套房

房贷利率打折已悄然覆盖至第二套房、甚至第三套房。昨日,部分读者向晨报记者曝料称,除了二套房能享受利率打7折的优惠外,即使人均住房面积超过32.2平方米,购买第三套房仍能享受利率打折。

[产业经济]三鹿破产弯路:与三元三个月并购谈判成空谈

2008年年底,三鹿突然宣布进入破产程序,这让此前一直为收购做准备工作的三元似乎有点措手不及。三元在公告中坦陈,公司原拟采用协议方式并购三鹿集团部分资产和业务,但鉴于三鹿集团已收到石家庄市中级人民法院受理破产清算申请民事裁定书,董事会决定调整并购方案,在三鹿集团破产财产处置前,租赁其中部分资产进行乳制品生产加工。

  而中国奶协常务理事王丁棉曾表示,三鹿的破产给了三元一个打圆场的机会,以助其体面退出。

legal movement

法界动态


[立法动态]工信部就《三聚氰胺生产许可条件》公开征求意见

为进一步加强三聚氰胺生产、销售等环节管理,从源头上防止三聚氰胺污染食品,工业和信息化部拟对三聚氰胺生产实行许可管理。目前,工业和信息化部已完成《三聚氰胺生产许可条件》(征求意见稿),并自2009年1月7日至2009年1月16日向社会各界公开征求意见。

[量刑指南]中国量刑指南有望今年出台 聚焦中国量刑指南姜堰范本

近年来“同案不同判”、量刑不均衡的现象比较突出,成为影响司法公信力的一大因素。为此,最高人民法院在2004年就将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容,纳入《人民法院第二个五年改革纲要》,并在实体和程序两方面明确了量刑改革的任务,即研究制定量刑指导意见,健全和完善相对独立的量刑程序。

[三鹿庭审]财经日报:律师质疑“三鹿案”庭审

2008年12月31日,石家庄市中级人民法院历时超过14小时,对三鹿集团股份有限公司及田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生等四名原三鹿集团高级管理人员被控生产、销售伪劣产品案开庭审理。综合全国各大媒体关于此案的相关报道后,本人对“三鹿案”的庭审表示质疑。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、财政监督检查案件移送办法

本办法为规范财政监督检查案件的移送,对具体的职责做出规定。

2、对外援助成套项目管理办法(试行)

本办法对对外援助成套项目的实施主体、招标和议标、考察、勘察、设计、施工、工程监理、造价和进度管理、质量和安全管理等做出明确的规定。

3、中华人民共和国海关进出口货物减免税管理办法

本办法对海关进出口货物的减免税备案、审批、减免税货物税款担保、减免税货物的处置和管理等做出明确规定。

practice of law

法律实务


[劳动合同]《中华人民共和国劳动合同法》对企业的影响提示

吕士威

  《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过,并将于2008年1月1日起施行。该法进一步确立了职工在劳动保护方面的优势地位,对各企事业单位将产生不同程度的影响。为使企业人事管理部门对该法重点条文有所了解,并就该法实施后如何进行人事管理有所把握、最大限度地规避因劳动合同不当签署引起的风险,我们认真研究了该法,并将相关问题总结、提示如下:

  一、劳动合同部分无效的情形(仅针对一般劳动合同)。

  1、《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

  据此,我们认为,对于离开公司(不究原因)后又到公司工作的劳动者,不能再次约定试用期,否则对于试用期的约定无效。

这意味着用人单位即使与该劳动者约定了新的试用期,在约定的“试用期”内也不得按试用期工资标准给该劳动者计发工资、不得按试用期的规定解除、终止劳动合同等。

  2、用人单位与劳动者约定的试用期超过《劳动合同法》规定的时间的(如下所示),超过的部分无效。超过法定的试用期限后仍然维系劳动关系的,将被视为已经过了试用期、进入正式劳动合同期间,劳动者有权要求按照正式劳动合同期间获得劳动报酬,且用人单位不得按试用期的规定解除、终止劳动合同等。

  《劳动合同法》第十九条规定的试用期时间为:

  劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;

  劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;

  三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

  3、按照《劳动合同法》第二十条的规定,用人单位与劳动者约定的试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资、劳动合同约定工资的百分之八十或单位所在地的最低工资标准(以高者为准),否则约定无效。如因此发生劳动争议,劳动者可以按前述三者中的任何一种标准请求其工资,一般其会选择最高的标准。

  4、根据《劳动合同法》第二十四条第二款的规定,用人单位与劳动者约定的竞业限制时间超过两年的,超过部分无效。换言之,劳动者自与用人单位约定的竞业限制开始时间起满两年后违反竞业限制条款(无论是否给原用人单位造成了损失),用人单位主张由劳动者承担违约责任的,其主张将不能得到支持。

  当然,劳动合同违反《劳动合同法》其他禁止性、强行性规定的也属无效(如本文第二部分4所述及的情形),这里不再一一提示。

  用人单位与劳动者在劳动合同中按照法律规定约定上述内容,用人单位会赢得劳动者的信赖和好评,而违反相关规定的约定势必无效,虽然无效并不会对用人单位造成不可挽回的损失,但会使企业信誉受损。因此谨提示企业重点注意这些情况,以避免在不注意、非故意的情况下造成相关条款无效、导致企业用工信誉危机。

  二、《劳动合同法》对用人单位可能产生不利影响的规定及应对措施。

  1、关于必须签订无固定期限劳动合同的情形及应对措施:

  无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。一旦签订(或被视为)无固定期限的劳动合同,在劳动者不存在《劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除合同的情形时,双方的劳动关系将一直维系。这种规定是为了保护劳动者的利益、防止劳动者在为企业提供多年的劳动后,随着年龄增长,难以再就业而设置。但对于企业来说,一旦劳动者不能再高效率为其提供服务,无疑将背负沉重的用工负担,因此企业并不想与所有符合条件的劳动者签订无固定期限的劳动合同。

  按照《劳动合同法》的规定(第十四条),一般情况下,订立无固定期限劳动合同需用人单位与劳动者协商一致,如用人单位不同意,则不能订立无固定期限劳动合同。但有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者自己提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

  (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

  (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

  (三)连续订立二次固定期限劳动合同,双方同意续订合同的。

  上述任何一种情况下,用人单位不同意签订无固定期限合同的,一旦劳动者提起劳动仲裁,则自应当订立无固定期限劳动合同之日起用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资,且双方之间的关系将被视为无固定期限的合同关系。但在第(三)种情况下,如果劳动者已发生用人单位可以单方解除合同的情况(即《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项的情况)、用人单位对劳动者予以容忍并同意继续签订合同时,用人单位可以不订立无固定期限的合同。

  应对措施:

  对于第(一)种情况,用人单位应及早核查在本单位工作将近十年的职工,并对该职工的个人素养、工作状况进行综合评估,如认为该职工仍对企业起到至关重要的作用,或企业看重该职工对企业的忠诚度等相关的因素,可以继续留用;如认为该职工的存在无关紧要、继续留用对企业并不能起到预期的作用,则应考虑在满十年前以适当的方式将其辞退,避免满十年时必须与之签订无固定期限的劳动合同。

  对于第(二)种情况下,用人单位没有任何选择的余地,只能与劳动者签订无固定期限劳动合同。

  第(三)种情况下,按照《劳动合同法》的规定,连续订立固定期限劳动合同的次数,自2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时开始计算。那么在2008年1月1日后用人单位再与劳动者订立、续订合同的,我们建议应将合同期限设置长一些,以二至四年为宜,当第一次合同期满,应对该职工的个人素养、工作状况等进行综合评估,以决定是否续签合同,不宜留用的应在第一次合同期满后即不再续签,以避免第二次续签的合同期满后不得不与劳动者签订无固定期限合同的情况。

  2、关于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同将会产生的风险:

  按照《劳动合同法》第十四条第三款及第八十二条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资(对用人单位经济惩罚);而自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,此后除非该劳动者具备用人单位可以单方解除合同的情形(即《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项之情形),否则用人单位将无法终止与劳动者的劳动关系。

  应对措施:用人单位应认真考虑自己的用工需求,如非全日制用工(即小时工)可以解决自己的需要,则采用非全日制用工形式,这样可以不用签订正式劳动合同;如确需全日制用工,则应与劳动者签订劳动合同,但为避免将来面临签订无固定期限合同,对于技术含量不高、对人员素质无特殊需求的岗位,则可采用只订立一次合同的方式,合同到期不再续签,而是另聘新人;对于技术含量高、可以打包完成的工作,则可以采用委托外包的方式,将工作委托给外部机构或个人完成。

  3、关于规章制度的制定、公示以及相关的风险:

  根据《劳动合同法》第四条的规定:

  ①用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。且该等制度和重大事项,用人单位应当向劳动者公示或者告知劳动者;

  ②直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项是指:

有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等方面的制度或事项。

法律分析:

  我们认为,《劳动合同法》第四条关于公示的规定隐含的意思为,对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定,用人单位如未向劳动者公示或告知劳动者,则对劳动者没有约束力。这一点在用人单位依据《劳动合同法》第三十九条“劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”之规定行使单方解除权时尤显重要,因为如果用人单位认为劳动者违反某项规章制度,则用人单位负有举证证明其曾经将该规章制度向劳动者公示的责任,如用人单位不能证明这一点,则用人单位依照该条规定行使单方解除权,将很难得到仲裁庭或法庭的支持,并且用人单位有可能因其不当解除合同被裁决向劳动者承担违约责任。

  鉴于上述情况,用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或就某重大事项做出决定时,应按照一定程序向劳动者公示或告之劳动者,并且注意留取相关证据。

  4、关于可以约定由劳动者承担违约责任的情形:

  按照《劳动合同法》的第二十二至二十五条的规定,劳动者只在两种情况下承担违约责任:

  其一,劳动者接受用人单位提供的专项培训费用而未按约定提供相应期限的劳动服务的,劳动者应向用人单位支付违约金。

  此种情况下,劳动者承担违约金的最高额为用人单位所提供的培训费,如双方约定的违约金高于该数额的,劳动者只需按该数额承担违约责任。而且,如果劳动者解除合同时已经履行了一定阶段的服务义务,则用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过劳动者尚未履行的服务期部分所应分摊的培训费用。

  其二,劳动者违反与用人单位在劳动合同或者保密协议中约定的竞业限制条款的(对于该限制,用人单位应已按照约定给予劳动者经济补偿),应当按照约定向用人单位支付违约金。

  竞业限制是指:用人单位与劳动者约定,劳动者在离开本单位后,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务等,否则由劳动者承担违约责任。

  注意:按照《劳动合同法》的要求,用人单位应与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。即不能约定竞业限制的经济补偿已包含在劳动者现有的工资报酬中。

  除上述两种情形外,用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担违约金的情形,比如在用人单位未向劳动者提供专项培训费用的情况下约定“劳动者擅自解除合同的,应按其未提供服务期限之全部工资的()%向用人单位支付违约金”,类似的约定无效,发生劳动争议时,将被裁决劳动者不承担违约责任。

  5、劳动合同到期用人单位需要支付经济补偿金的情形:

  按照以前《劳动法》的规定,劳动合同到期后,用人单位可以不再与劳动者续签劳动合同,且无需支付任何补偿。

  但根据《劳动合同法》第四十六条第(五)项的规定,合同到期后,只有在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件的基础上与劳动者续订劳动合同,劳动者自己不同意续订时,用人单位不需要支付经济补偿金;但如果用人单位降低了原劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订,则用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

  这里仅为提示用人单位注意,在签订劳动合同时,注意设置合适的劳动条件,且应明示劳动条件包括的内容(如在相关条款明确:“双方确认,本合同的劳动条件仅指:工资及发放办法、工作时间、工作地点、环境。”),否则将来劳动者很有可能以用人单位降低了劳动条件为由不予续签劳动合同,却反过来要求用人单位支付经济补偿。

  以上内容并未穷尽《劳动合同法》的全部规定,我们仅整理了对企业法人影响较为重大的几个方面,以引起企业对《劳动合同法》的重视,并希望能为企业学习该法提供一定的借鉴。如企业对本文有任何疑问或建议,欢迎随时与我们沟通。

作者系德衡律师集团房地产法一部副主任

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每周一笑


[轻松一刻]右 手 犯 罪

这是一起盗窃案。辩护律师说:“被告只是把右手伸进窗户偷了几件东西而已。他的右手不等于他整个人,怎么能因为一只右手犯了罪而惩罚整个人呢?”

法官最后判决:“辩护意见有理,予以采纳。判决被告的右手一年徒刑。被告是否随右手一起入狱,由他自己决定。”

律师飞快地帮被告把装在右臂上的木制假手卸下来交给法官,然后拉着只有一只手的被告扬长而去。

本周刊内容不构成德衡律师观点或建议,仅作参考。如果您不再希望收到周刊,请点击退订。
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