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周报导读


  • [三鹿索赔]三鹿患儿拟申报债权索赔
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [证券新闻]股市黑嘴汪建中以涉嫌操纵市场罪被批捕
  • [医改方案]国务院通过医改方案 3年内预计投入8500亿元
  • [振兴计划]工信部称石化等九行业振兴计划两会前全部出台
  • [交强险]"互碰自赔"2月1日起实施 2000元内车损快速理赔
  • [案件比对]北京将在全国首推"案件比对系统"避免同案不同判
  • [司法解释]公证员出具公证书有重大失实行为将被追究刑事责任
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [业主选举]业主选举理论与制度设计
  • [轻松一刻]用 蜡 烛 烧
     

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大案借鉴


[三鹿索赔]三鹿患儿拟申报债权索赔

在继续向法院提起诉讼的同时,石家庄三鹿集团股份有限公司(下称三鹿)患儿家庭的代理律师事务所表示,也计划向三鹿破产清算小组申报债权,通过这种方式提出赔偿要求。

[本周要案] 本周其他要案一览表

原三鹿集团董事长田文华一审判处无期徒刑

上海涉案8.5亿元非法集资诈骗案开审

“养鸽权”PK“安居权” 无害圈养方式获得保护

10万元无线监控系统无法用 公园诉科技公司还款

恒天然或被控侵权 被指错误标准指导三鹿生产

法院开审上海最大网络赌博案 涉案金额高达66亿

吃饭遭抢还被捅伤 肯德基袖手旁观被判担四成责任

涉嫌侵犯武汉企业专利 日企被判赔5000余万元

"全国住房公积金第一案"二审宣判 李树彪被判死刑

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[证券新闻]股市黑嘴汪建中以涉嫌操纵市场罪被批捕

据《财经网》报道,北京首放投资顾问有限公司执行董事、经理汪建中涉嫌操纵市场罪已被批捕。此前,他被证监会以操纵证券市场的原因处以1.25亿的罚款,并没收炒股所得的1.25亿元。

[医改方案]国务院通过医改方案 3年内预计投入8500亿元

1月21日,国务院审议并原则通过《关于深化医药卫生体制改革的意见》和《2009-2011年深化医药卫生体制改革实施方案》。经过有关部门的修改完善,新医改方案终于尘埃落定。

  此次修改有几大亮点引人注目。其中,新方案明确了对城镇居民医保和新农合的补助标准将提高至每人每年120元,分析人士认为,这将使这部分人群每年用于医疗费用的增量达到1000亿元。此外,会议披露了未来3年内各级政府预计投入8500亿元,并给出了公立医院改革试点和推行的时间表。

[振兴计划]工信部称石化等九行业振兴计划两会前全部出台

工业和信息化部原材料司和装备工业司有关负责人二十二日表示,九个行业的振兴计划将于“两会”前陆续出台。

这九个行业是钢铁、汽车、船舶、石化、纺织、轻工、有色金属、装备制造和电子信息,关系到国民经济命脉。一月十四日,国务院常务会议审议并原则通过钢铁和汽车行业振兴计划。

legal movement

法界动态


[交强险]"互碰自赔"2月1日起实施 2000元内车损快速理赔

交强险财产损失“互碰自赔”机制将自2009年2月1日起实施。中国保险行业协会组织制定的《交强险财产损失“互碰自赔”处理办法》,向中国保监会报备后,昨天已下发各有关保险公司。

[案件比对]北京将在全国首推"案件比对系统"避免同案不同判

北京市为规范法官自由裁量权,今年在全国首次全面推行“案件比对系统”,以判例的形式保障同案同罚。另外,在知识产权、民商事案件和部分刑事案件实施裁判文书网上公开后,下一步将考虑对行政诉讼案件实施网上公布。

[司法解释]公证员出具公证书有重大失实行为将被追究刑事责任

公证员出具公证书有重大失实行为,该如何定罪?《中华人民共和国公证法》出台后,关于公证员的主体认定上,司法实践中曾产生不同观点。最高人民检察院今天公布的司法解释将终结这样的困惑,这个司法解释明确:“公证员出具公证书有重大失实行为,构成出具证明文件重大失实罪。”

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、最高人民检察院关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复

该司法解释明确规定,公证员在履行公证职责过程中,严重不负责任,出具的公证书有重大失实,造成严重后果的,依照刑法第二百二十九条第三款的规定,以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

2、北京市人民政府关于修改《北京市城市房地产转让管理办法》的决定

该次修改主要关于:新建商品房转让应当按照套内建筑面积计价,但是独栋别墅、整栋楼房和车库(位)转让可以按照套内建筑面积计价,也可以按照建筑面积计价或者按照套(单元)计价等方面。

practice of law

法律实务


[业主选举]业主选举理论与制度设计

----创和谐社区、化解业主选举纠纷之思考

丛广林

该小区的首届业主委员会是在建设单位和物业管理企业的操纵下成立,不具有合法性。于是发动业主迫使首届业主委员会委员集体辞职,自此小区内业主自治纠纷频繁发生。不同派别的业主代表分别自行召集业主大会会议并选举产生了两个“业主委员会”,因行政主管部门不予备案,又引发行政诉讼,使业主之间的矛盾进一步激化,并殃及到物业管理企业。先后两家物业管理企业因业主欠费严重被迫撤离小区,本市物业管理企业均不敢接管,后虽被外市一家物业管理企业接管,但因业主自治纠纷、停电、停水引发的业主上访事件至今仍在不断增加……。

物业管理企业被迫撤离,在物业管理界已不再是什么新闻,几乎每年都有几十宗类似事件发生,原因无一例外是业主欠费。业主欠费也事出有因,除了建设单位遗留问题以及物业服务质量低下等原因外,业主选举纠纷导致欠费是其中的主要原因之一。所谓业主选举纠纷,是指业主在业主大会会议选举期间,选举产生、更换、罢免业主委员会委员过程中所发生的争议,包括选举主体资格认定争议、候选人提名争议、投票、选票计算争议以及选举结果的有效性争议等。

发生业主选举纠纷有诸多原因,笔者认为至少包括以下三个方面:第一,业主极端自由化,缺乏理性选举意识。随着业主的民主意识、维权意识的逐渐增强,业主的参与意识也在增强,这是社会进步的标志。但有些业主在选举过程中,为了当选,采取贴大字报、对竞争对手进行恶意攻击等非理性方式拉选票;也有的业主不按照法定程序召集业主大会会议进行选举,表现出极端的自由化与感情用事。在强调民主意识、法治意识的今天,任何缺乏理性的行为都是一把双刃剑,不仅伤害自己,也给小区内全体业主的整体利益带来危害;第二,业主选举制度上的缺失。现行的法规对业主选举规定十分粗疏且存在致命缺陷,成为引发业主纠纷的罪魁祸首,本文后面将会述及,这里不再赘述;第三,对业主选举纠纷缺乏疏通渠道。在业主选举纠纷的解决机制方面,业主自治组织内部无争议解决方式;行政机关无调解、裁决机制,基本持不干预态度;法院则以无法律依据为由对该类纠纷不予受理,导致业主发生纠纷无疏通渠道,矛盾越积越深,导致群体上访事件频繁发生,给社区的稳定造成巨大危害。

笔者认为,业主制度设计的缺失是产生业主选举纠纷的根源,如何建立一种科学可行的选举机制,以消除业主之间的不信任,并引导业主通过民主、公平、合法的途径,平稳顺利地实现业主委员会及其委员的设立、更替和重大事项的决策,是笔者一直在思考的一个问题。基于此,本文尝试从理论和制度层面,设计一套科学且具有可操作性的业主选举制度,引导业主进行理性选择、规范运作,从而从另一个重要侧面来维护社区的稳定与和谐。

二、业主选举理论基础

(一) 理性选举理论

业主基于物业的所有权和建筑物区分所有权拥有了业主自治权,这种自治权是业主通过成立自治组织、制定自治规范、参与本物业管理区域内的物业管理活动实现的。当然维护物业管理区域内的公共利益是业主自治的终极目标,这种公益性决定了业主自治权的设定与行使必须以保障和增进物业管理区域内的公益为目的,而不得以业主的私利为目的。因此,业主对业主选举以及对物业管理活动的决策、管理和监督都应当具有民主性。

从实用主义和功利主义角度看,民主选举的理论基础大致如下:首先,物业管理区域内的业主是松散的,一般来说,大家都同意一个物业管理区域内需要设立一个执行机构,该机构应该是一个能够代表并能促进物业管理区域内公共利益的机构,当然它最好还能代表区域内每个业主的利益;其次,这个机构应当通过一些公平的制度和一个正当的程序产生。要达到上述目标,可以进行如下设想:第一,业主的利益是分化与不同的,每个人都有其特殊的利益和需要,因而业主之间产生矛盾与冲突并形成派别是正常的。业主根据持有的投票权分配代表名额并代表不同主体利益的设计是比较公平合理;第二,根据理性选择理论,每个人都是自己利益的最可靠的代表和守护者,虽然不一定每个人都能清楚地知道并表达自己的利益,但大多数人还是认为自己的利益和需要比别人更清楚,至少在经过适当的引导和公共辩论之后是如此。因此,业主选举和表决的方式最好采取直接选举、直接表决的方式,不宜采用间接方式;第三,小区内事物的繁杂性与业主的松散性,决定了每件事情都由全体业主决定的成本太高且不可行。因此,必须存在一个机构,这个机构由受业主控制的少数人组成;第四,业主控制这个执行机构的最有效的方式就是选举。总之,业主通过直接选举产生业主委员会,并有权根据业主委员会的业绩来决定委员的更换与连任,使其行为受到业主周期性的检查、询问与监督,这就是选举制度的要义和职能。

(二)程序价值理论

任何一种法律制度都必须通过法律程序的具体运作才能得到实施,业主选举也不例外。我国历来是一个重实体轻程序的国家,程序正义的法理念在业主选举中得以彰显更需要时间和实践的考验。因此在这里探讨一下程序正义体现在业主选举中的价值要求是十分必要的。

程序价值的要求之一,是业主的参与性与对业主的尊重。在物业管理区域内,大多数业主都愿意自行决定自己的事务,不愿受他人控制,业主在选举的过程中通过参与,可以有机会表达自己的主张和需求,选举自己信任的业委会委员,决定物业管理活动中的重大事项。业主的这种参与为业委会的产生和决策提供了正当性和合法性,使业主成为名符其实的物业的主人。

  程序价值的要求之二是程序理性。不论一项符合理性的法律程序是否具有好的结果,它本身都要好于随机、任意或完全强制的方法。在两个大体上会产生相同结果的法律程序中,我们一般应当选择其中符合理性的程序,因为这种程序能够以非理性程序所不能的方式,保证我们更易了解程序的运作情况,并理解结果产生的过程和原因。对于那些参与程序的业主而言,理性的程序可使其有机会了解事情的经过并预测对他们所产生的影响及后果。

程序价值的要求之三是程序公平性。业主自治中可能涉及的相关利益主体,诸如建设单位和物业管理企业应当尽量回避,不参与业主自治活动;而业主选举的监督者和纠纷的裁判者,则应当是地位中立的无利害关系人。此外,在候选人竞选和更换业委会委员时,还应当充分地听取当事人的意见,然后做出决定。

上述理性选举理论和程序价值理论分析,旨在借鉴政治学和法学理论,为业主委员会的选举设计出一套公正、公平并具有可操作性的制度。

三、业主选举制度设计与完善

(一) 业主选举的启动与选举主持机构

选举的民主性是否能够充分体现,在相当程度上取决于选举制度的设计,也就是由谁来组织选举和怎样组织选举。《物业管理条例》和《业主大会规程》对选举主持机构的规定存在严重缺陷且规定粗糙。立法的缺陷不仅影响了选举主持机构的权力行使,也影响了业主选举的公平与公正。

根据现行规定,业主选举主持机构有两个,一是首次业主大会筹备组;另一个是业主委员会。笔者认为,上述制度存在以下缺陷:

第一,建设单位不应当进入首次业主大会筹备组。根据《业主大会规程》第五条之规定:“业主筹备成立业主大会的,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处(乡镇人民政府)的指导下,由业主代表、建设单位组成业主大会筹备组,负责业主大会筹备工作”。筹备组是首次业主大会会议的选举主持机构,虽然是临时的,但其在选举的组织与实施中却扮演着重要角色。为使选举主持机构只对业主负责,在制度设计上应当对筹备组的产生、人员组成做出相应的限制性规定。建设单位不应当成为筹备组成员(除非建设单位是具有物业产权的业主),否则业主选举在一开始就有可能被建设单位所操纵,为业主自治纠纷埋下祸根。实践中大量的案例表明,大多数业主自治的争端都是从部分业主对首届业主委员会的不信任开始。

第二,《业主大会规程》没有规定成立业主大会的启动者。业主是分散的,不可能知晓物业管理区域是否具备成立业主大会的法定条件;物业管理企业因有利害关系应当避嫌,只有建设单位最清楚物业的出售和业主入住的情况。因此,建设单位作为成立业主大会的启动者是最合适的。当物业小区具备法定成立业主大会的条件时,建设单位应当向有关行政部门提起成立业主大会的申请,启动业主大会成立程序后即可退出,不再参与业主自治活动;如果建设单位不申请,则业主可联名向有关行政部门提起申请,启动成立业主大会的程序。可是,接下来的问题是,把建设单位排出了选举程序,那么筹备组如何产生呢?笔者认为,应当由街道办事处或者其所属的居委会承担此任。因为居委会最了解居民情况且地位中立,它可以指导业主完成业主代表的推选并组成筹备组。与此同时,这一环节的制度设计还应当注意以下问题:一是筹备组的组成人数应为单数,一般不超过11人,便于意见发生分歧时,能根据少数服从多数的原则,通过投票表决做出决定;二是一旦筹备组成员成为正式候选人,就应当回避退出筹备组,这样可避免候选人利用在筹备组中的地位为个人的当选谋取私利。

需要强调的是,业主大会成立后的业主选举主持机构应当是业主委员会。除业主委员会全部委员资格终止(例如集体辞职)或不作为并经主管部门责令后仍不履行召集义务外,其他业主无权自行组成筹备组召集业主召开业主大会进行选举,否则其选举产生的业主委员会不具有合法性。

(二) 业主名册制度---业主资格的确认

业主资格的确认,是业主选举的重要环节,投票人是否具有业主资格直接影响到选举的效力。因这项基础性工作繁杂,法规也无具体的操作方式,实践中的做法多种多样。有的根据物业管理企业提供的业主名单确认,有的参照上届业主大会底册确认,有的以业主大会会议与会者的签名来确认,甚至有的仅按物业楼号确认,根本不管投票人是否具有业主资格。上述不规范的操作是引发业主选举效力纠纷的重要原因。实践中,非业主投票、业主委员会委员非业主的现象十分普遍,这是部分业主对选举的效力提出质疑的主要原因。

为此,笔者建议,在住宅类物业管理区域建立业主名册制度 来解决这一问题。所谓业主名册制度,是指物业管理企业或者业主委员会对享有物业所有权的业主进行初始登记或变更登记,确认业主资格的一项制度。其实质是为业主选举时确认业主资格提供依据,从而节省选举成本、防止弄虚作假,保证业主大会会议能够有序、公正、合法、有效地进行。具体内容包括:

1、业主名册的初始登记。建设单位在交付物业时,应当向前期物业管理企业提供业主名单;前期物业管理企业应当根据该名单建立业主名册,在业主办理入住手续时,根据业主持有的物业权属文件及身份证明(或者授权委托书)与名单进行核对无误后,经业主签章确认完成初始登记;

2、业主名册变更登记。物业权属发生转移后,新的物业所有权人应当持有效权属文件在业主名册上进行变更登记并签字确认;

3、业主名册的管理。在前期物业管理阶段,业主名册由前期物业管理企业管理。前期物业管理阶段结束后,物业管理企业应当将业主名册移交给业主委员会管理,也可以由业主委员会委托给物业管理企业管理。

需要说明的是,业主名册并不是召开业主大会会议时确认业主资格的唯一依据,其仅仅是业主选举主持机构确认业主资格的基础性文件。在业主大会会议召开前,业主选举主持机构应当根据业主名册对业主资格进行认真核对,在选举前公布业主名单,并告知业主异议权及异议期限。业主对业主资格提出异议的,业主选举主持机构应当根据物业权属文件进行核实,对错误登记予以纠正。为了保证选举过程的平稳推进与选举结果的权威性,业主在异议期内对错误的业主名单未提出异议的,除有权机关确认无效外,应当视业主名单上业主的投票有效。

(三) 候选人提名制度与预选制度

候选人提名过程是否民主,直接关系到整个选举的民主实现程度。《物业管理条例》和《业主大会规程》没有具体规定候选人的产生办法,而是笼统地授权给筹备组确定,给筹备组一个很大的权力空间。因此,实践中就产生了多种提名方式:有业主联合提名的,有居委会提名的,有建设单位提名的,也有自荐的;一些地方条例干脆采取诸如“讨论”、“协商”的用语进行模糊表述。上述做法中,除建设单位不可提名外,其他方法均可采纳。

那么,如何从众多的初步候选人中,按照差额的原则筛选出适当数量的正式候选人,这在任何选举中都是一个重要问题。笔者建议,可以采取两种方法:一是预选制。如果提名的初步候选人人数多于差额人数且物业小区规模较小,则可组织业主进行预选产生正式候选人。这种程序化的预选,会使每个初步候选人都处于平等的竞争地位,无论是当选者还是落选者,都觉得公平合理。当选者认为自己赢得光荣,落选者觉得自己输得服气。选民因为自己掌握了确定正式候选人的权利,对预选结果也不再心存疑虑;二是优先顺序提名制。如果物业小区规模较大,采用预选方式则会成本太高且难以操作成功。在这种情况下,对初步候选人宜采取优先顺序提名制确定正式候选人。优先顺序为:业主联名提名的优先,其中以联名人数多的优先;其次为自荐的;再次为居委会提名的。选举主持机构应当按照该顺序确定正式候选人名单并公示。值得注意的是,为了强化联名提名的作用和约束机制,选举主持机构应当在公示正式候选人名单时,将联名提名的初步候选人名单作为附件也向业主公示,让业主监督从而保证提名的真实性。

(四)竞选制度

竞选是西方国家政治选举中采用的一种选举制度,笔者认为可以尝试在业主选举制度中引进该机制。让业主和候选人通过竞选进行充分的信息交流,并且让候选人更能深切地感到业主的授权与自身的职责。

在竞选方式上,我们认为不应照搬外国模式,而应结合我国的历史文化传统,采用候选人自我宣传介绍为主的非对抗模式。竞选人可以在物业管理区域内专门提供选举专栏张贴海报、举办演讲、进行辩论、在小区局域网进行宣传介绍、寄送宣传品等简单和原始的方式进行。自我宣传介绍的内容包含:个人简历、基本现状、竞选观点和当选承诺等各个方面。

(五)投票、计票与监票制度

关于选举和当选效力,《物业管理条例》只规定选举“过半”有效,对候选人当选的条件没有规定。实践中大多候选人获得相对多数选票即能当选。

如何计票,《物业管理条例》和《业主大会规程》亦没有规定。下面介绍一种既合法、简便,又符合惯例的方法:选举时,选票也只有一张“业主委员会委员选票”,正式候选人名单不分主任、副主任、委员,按照业主提名或者预选得票多少排序。计票时,按以下方法作出名次排列:首先,以获得赞成票从多到少为序排名,如果没有出现赞成票相同的情况,排序工作就完成了;其次,如果遇到赞成票相同的情况,获得赞成票相同者再按各自获得反对票从少到多为序排列;最后,名次排列完成后,按照排名顺序从前到后依次取足主任、副主任和委员的应选职数,公布当选人员名单。

对于规模较大的住宅物业小区,因为参选人员众多,上述选举表决办法难以操作成功。尤其是《物业管理条例》规定的“重大事项全体业主所持投票权三分之二以上通过”的表决就更为困难。在青岛,规模较大的小区,大约有四、五千户业主,先不说能否开起业主大会,仅一个开会地点或送达选票就是一个难以解决的困难。这还仅仅是会议召集环节的问题,要进行实质问题的讨论就更是困难重重,意见难以统一。笔者建议,在规模较大、物业类型多样的物业小区,实行划分物业小组的方式解决上述难题。具体办法如下:第一步,由适当数量的同一类型的物业或者相邻楼座的业主结合成物业小组;第二步,根据投票权把业主委员会委员的选举名额分配到各个物业小组;第三步,由各物业小组按照前述办法从其推选的正式候选人中选举出委员组成业主委员会;第四步,由业主委员会委员选举出主任、副主任。

关于监票问题,在选举中应当设立监票人。建议监票人由居委会人员担任,监票人对计票的整个过程应当作出记录,并会同计票人共同签字确认。

(六)业主选举纠纷解决机制

目前我国现行法规、规章对业主自治纠纷的解决机制缺乏明确规定,笔者建议可通过以下途径解决:

第一种途径,通过社区调解中心调解。调解是当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式,包括民间调解、行政调解和诉讼调解。民间调解在我国具有悠久的历史,几十年来,在解决人民内部矛盾、化解民间纠纷、维护社会稳定做出了突出贡献。最近,各地基层社区调解中心纷纷挂牌成立,预示着传统的人民调解制度将得到进一步的加强。当业主选举纠纷发生时,首先可以通过社区调解中心进行调解,争议双方在调解员的启发引导下,可以充分地发表自己的意见,通过通俗的语言、合理的疏导、耐心的说服以及情感的感化,在弄清事实和平等自愿的基础上使矛盾得到及时化解。这种方式便民便利,且成本低,应当是首选的方式。

第二途径,通过行政机关裁决。建议设立的行政裁决制度,赋予行政机关对业主选举纠纷的行政裁决权。行政救济途径较司法救济更迅速、快捷、专业且成本低,它可以通过政府的权威性,迅速地化解业主自治主体之间的纠纷,避免矛盾进一步恶化,对社区的稳定起到积极作用。至于裁决权是赋予物业主管部门还是街道办事处,笔者更倾向于由街道办事处行使该项权力。因为街道办事处作为政府的派出机关,依属地原则对其辖区进行综合的管理和服务,一方面对其辖区内的物业小区的情况比较熟悉,另一方面维护该小区的稳定和正常的生活秩序也是其职责之一。赋予其对业主自治纠纷的裁决权较其他部门更经济、更符合实际需要。

第三种途径,建立选举诉讼制度。所谓选举诉讼,是指当业主对选举效力和当选效力有异议时,有权在法定期限内向法院提起诉讼,由法院依法裁决的司法制度。选举诉讼大致可分三类:一是选举人资格诉讼;二是选举效力诉讼,即关于选举过程中是否发生过错、违法舞弊行为的诉讼;三是当选效力诉讼,即关于选举结果是否有效的诉讼。目前我国尚未建立该制度,笔者建议,我国应尽快连同人大代表选举、村民选举、居委会选举一起,建立一整套科学、严密的选举诉讼制度,对业主(或选民、村民、居民)的资格认定争议、候选人提名争议、投票、选票计算争议以及选举结果的有效性争议进行审理裁判,最终可通过司法途径化解该类纠纷。

作者系德衡律师集团事务所兼职资深律师

one joke

每周一笑


[轻松一刻]用 蜡 烛 烧

死牢里,一个死刑犯焦躁不安。

一个好心的看守对他说:“别怕,电流很强,也就一眨眼的工夫,丝毫没有痛苦的。”

这时,从刑场那里传来撕心裂肺的惨叫声。

“什么声音?”死刑犯战战兢兢的问。

“我也不知道。”看守说着就去刑场看个究竟,“没什么,赶上停电了,只好用蜡烛。”看守说

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