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周报导读


  • [房产纠纷]百万房产落户哥哥名下 哥嫂婚变引发产权纷争
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [住房贷款]工行宣布符合条件者可获0.7倍利率优惠
  • [房地产业]潘石屹:09年楼市仍会低迷 下滑大趋势已形成
  • [石油储备]中国今年将开建八大战略石油储备基地
  • [服务外包]国务院出新政策 支持20城市加快“服务外包”
  • [工资拖欠]法律专家:应设欠薪保障基金
  • [新规实施]一批法规开始实施 交强险财产损失互碰自赔
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [不良资产]不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题
  • [轻松一刻]大学法律课
     

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大案借鉴


[房产纠纷]百万房产落户哥哥名下 哥嫂婚变引发产权纷争

为侄子侄女将来就近上学,陈女士将自己购买的房屋登记在哥哥名下,却因哥哥离婚遭遇房屋权属纷争。陈女士一气之下将哥哥告上法庭,要求确认房屋归己所有。记者今天从北京市朝阳区人民法院获悉,二审法院依法认定房屋归世纪产权人陈女士所有。

[本周要案] 本周其他要案一览表

桶装水上使用近似包装 "农夫山泉"状告"香山农夫"

武汉军供站原站长滥用职权致国家损失2000余万获刑

申请“3G门户”商标被驳回 计算机公司状告商评委

涉嫌违反“反垄断法” 百度遭医药网站起诉

房屋以套为单位销售 业主合同审查不严落陷阱

首诊失误导致治疗延误 女孩死亡医院被判承担责任

原三鹿董事长田文华提起上诉请求撤销一审判决

详细内容,可阅德衡商法网(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[住房贷款]工行宣布符合条件者可获0.7倍利率优惠

日前,中国工商银行发布了存量个人住房贷款优惠利率实施细则,细则规定对2008年10月27日前发放的执行基准利率0.85倍的个人住房贷款,如借款人在近2年内没有连续2期(含)以上违约记录、在工商银行其他贷款无不良记录,可自2009年2月10日起享受0.7倍的优惠利率。

[房地产业]潘石屹:09年楼市仍会低迷 下滑大趋势已形成

对于牛年的中国楼市,SOHO中国董事长潘石屹昨天给出一个悲观的看法:“2009年中国的房地产市场仍会比较低迷。”

[石油储备]中国今年将开建八大战略石油储备基地

记者昨天从权威渠道获悉,中国首期四个战略石油储备基地已全部完工,并已于去年全面投用。今年,中国还将开建锦州等八个战略石油储备基地。

legal movement

法界动态


[服务外包]国务院出新政策 支持20城市加快“服务外包”

记者从国务院2日在南京召开的服务外包座谈会上获悉,国务院办公厅日前下发了《关于促进服务外包产业发展问题的复函》,批复了商务部会同有关部委共同制定的促进服务外包发展的政策措施,批准北京等20个城市为中国服务外包示范城市,并在20个试点城市实行一系列鼓励和支持措施,加快我国服务外包产业发展。

[工资拖欠]法律专家:应设欠薪保障基金

每个岁末年终,都是欠薪纠纷高发期。据相关媒体报道,今年两节期间,安徽省合肥市有6000多名农民工遭遇欠薪,在劳动部门的帮助下,目前已成功追回工资上千万元。劳动者的薪酬该如何得到长效机制的保障和救济?律师呼吁:建欠薪保障机制。

[新规实施]一批法规开始实施 交强险财产损失互碰自赔

面对国际金融危机造成的冲击,2月1日起,我国又有一批法规、规章等规范性文件将正式实施,通过着力扩大国内需求,努力保持经济增长,同时也为百姓带来新的实惠。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、技术进出口合同登记管理办法

根据《办法》,商务主管部门是技术进出口合同的登记管理部门。其中,商务部将负责对《政府核准的投资项目目录》和政府投资项目中由国务院或国务院投资主管部门核准或审批的项目项下的技术进口合同进行登记管理;除此以外的自由进出口技术合同,将由各省、自治区、直辖市和计划单列市商务主管部门负责登记管理。

2、股权出资登记管理办法

根据公司法关于出资财产应当可以用货币估价并可依法转让的规定,办法规定,用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。为提高其操作性,同时在一定程度上防范风险。办法还对禁止用以出资的股权进行了列举

3、禁止进口限制进口技术管理办法

根据办法,各省、自治区、直辖市商务主管部门成为限制进口技术的审查机关;凡列入《中国禁止进口限制进口技术目录》中禁止进口的技术,不得进口。国家对限制进口的技术实行许可证管理,凡进口列入《中国禁止进口限制进口技术目录》中限制进口技术的,应履行进口许可手续。

4、中华人民共和国海关计核违反海关监管规定案件货物、物品价值办法

本办法对违法货物、物品的确定、违法货物、物品税款的计核以及违法货物、物品价值的计核等作出详细规定。

5、国务院关于修改《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的决定

本次修改对第12、373和374项目名称做了变动。

6、香港、澳门特别行政区医师在内地短期行医管理规定

本管理规定要求:港澳医师在内地短期行医应当按照本规定进行执业注册,取得《港澳医师短期行医执业证书》。

practice of law

法律实务


[不良资产]不良资产公开竞争性出售中的几个法律问题

胡先明、王美娟

资产组包出售是四大国有金融资产管理公司处置不良资产的主要方式之一。虽然各资产管理公司近两年进行了大量的资产包的处置,在实践中也摸索出了一些经验,并初步形成了一套处置模式,但因处置标的的特殊性决定了该项处置业务的高风险性,具体操作时并不能做到驾轻就熟。本文就不良资产组包进行公开竞争性出售主要法律问题进行分析,希望对相关处置业务的法律风险规避能有所帮助。

一、不良资产公开竞争性出售的法律定性

不良资产公开竞争性出售(下文简称竞价出售),是指按照市场认可的程序和规则,面向不特定的境内外投资者,为竞买人提供平等的出价机会,并按事先确定的交易规则对报价进行评估,以公开竞价方式选择交易对象出售资产包的处置行为。

竞价出售作为资产出售方式之一,其与拍卖方式、招标方式有所不同。

(一)竞价出售与拍卖方式的比较

竞价销售与拍卖方式两者具有相似的地方,比如两者交易之前都要进行相应的公告,一般都规定标的的底价以及都采用竞价的方式通过竞买人的出价确定资产的最后交易价格等。但两者存在明显的差异:

1.采用拍卖方式,委托人必须委托拍卖机构主持拍卖,并支付成交价格一定比率的拍卖费用;而竞价出售的交易过程是由资产管理公司自己主持。

2.采用拍卖方式,实行公开叫价,竞买人的应价会因更高应价的出现而丧失约束力;而竞价出售中,竞买人实行秘密报价制,而且竞买人的报价并不因为有更高的报价而当然丧失约束力。

3.采用拍卖方式,竞买人的最高应价低于保留价,拍卖停止;而在竞价出售中,报价低于底价,资产管理公司会与竞买者进行协商,尤其在打包出售中,资产管理公司一般会作出与竞买者就资产包价格进行谈判的安排。

4.采用拍卖方式,标的更多的是实物财产;而竞价出售针对的一般是债权等财产性权利。

(二)竞价出售与招标方式的比较

招标方式也是一种特殊的交易方式和订立合同的特殊程序,竞价出售方式与之有相似之处,但是两者也存在区别:

1.招标方式分为公开招标和邀请招标,也就是说招标方式可以针对特定的对象进行招标。而竞价出售中,面向的只能是不特定的境内外投资人。

2.招标方式中,投标人少于三个的,招标人应当重新招标。而在竞价出售中,没有投资者数量上的要求,即使只有一个投资者,只要达到要求就可以进行交易。

3.招标方式中,标底必须保密,评标时一般低价者胜出。而竞价出售中,底价可以采取公开和不公开两种形式,报价评估时一般价高者得。

4.招标方式中,针对的一般是工程建设项目、国家投资或融资项目等标的。而竞价出售针对的是不良资产等财产性权利的交易。

由此可见,竞价出售虽然在形式上与拍卖方式、招标方式存在相似之处,但既不同于拍卖,也不同于招标,应该作为一种独立的交易方式。从法律效力上看,竞价出售实际上是一种形成了一定交易习惯的合同行为。因为:(1)它符合一般合同的成立要件。A.资产管理公司发布的交易公告构成合同法上的要约邀请;B.投资者进行的报价成为合同要约;C.资产管理公司接受报价,视为合同法上的承诺。合同法规定的“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”在竞价出售中得以完整履行。双方以签订《不良资产转让协议》作为合同成立的标志。(2)竞价出售在交易中形成了一些自己的规定和习惯。A. 竞价出售中,要约邀请是必需的,即资产管理公司必须公开发布资产处置公告。B. 竞价出售具有多方参与性。资产处置公告之后,往往会有多家投资者进行注册,参与资产竞价出售过程。C. 竞价出售中,合同的价格条款具有保密性与不确定性。注册投资者在报价时之间不得沟通,实行秘密报价,资产出售价格一般以报价胜出者的报价为最终价格。D. 竞价出售中,合同要约即投资者报价不可撤回,也不具有可撤销性。E. 因不良资产的特殊性,竞价出售中出卖方的瑕疵担保义务较轻。投资人对于不良资产独立进行尽职调查,承担收购后可能出现债权难以得偿的风险。F. 竞价出售中,具有严格的审批程序。

竞价出售作为一种已经形成一定交易习惯的合同行为,在没有对资产出售进行特殊立法之前,一旦出现争议,法院的判决依据还是《合同法》、《民法通则》、《担保法》及《民事诉讼法》等相关规定。资产管理公司应该在交易中注意贯彻公平、公正、诚信的原则。

二、资产公开竞争性出售具有严格的审批程序

为了保证竞价出售程序的公开、公正、公平、透明,获得最为公正的市场价格,竞价出售程序规定了严格的审批程序。国家有关部门专门制订法规予以规范,这些法规包括《金融资产管理公司资产处置管理办法》和《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》等。这些程序主要包括:

(一)竞价出售中,资产管理公司预先拟定的资产出售处置方案,要经过严格审批通过才能开始交易程序,未经审核通过,公司一律不得处置,除非人民法院或仲裁机构作出有法律效力的判决、裁定或裁决。

(二)资产处置方案取得批复后,公司编制的交易文件,如出售公告、《保密信息备忘录》、《报价指引与评估规则》等,同样需要多层次进行审查。审查通过后,才能对外界公告。同时,公告的媒体选择、发布形式等也有严格规定,并要将发布公告的媒体报财政部驻各地财政监察专员办事处和各地银监局备案。

(三)资产交易双方签订了《资产买卖协议》之后,如果受让方为一家“境外实体”的情况下,资产管理公司还需要将对外转让债权有关情况报送国家发改委备案,同时抄报财政部、银监会,并到外汇管理局办理债权转让备案登记。

可见,在竞价出售过程中,交易程序要受到严格的审批。相关法规对此有详细的规定,交易行为不符合规定的将可能导致该行为无效。

三、资产管理公司在资产公开竞争性出售中的信息披露义务

(一)资产管理公司信息披露内容

资产管理公司在竞价出售中,承担着信息披露义务,包括不良资产转让前的公告、交易过程的信息发布、各资产项目主要法律文件副本提供和答复投资者的相关询问,等等。其中,转让前的公告是法定的,根据《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》(下文简称《公告管理办法》)的规定,资产管理公司对已形成资产处置方案的项目,在审核前必须进行公告,并且对公告的时限、载体作了规定。同时,财政部还专门下发了《财政部关于金融资产管理公司债权资产打包转让有关问题的通知》对打包处置进行相应的规范。

在投资者注册之后,资产管理公司应该进一步向投资者公布相应详细信息,如《保密信息备忘录》、《投资者阅读文档》、《报价指引》等。而且不良资产出现新的信息或信息有所变更时要及时公布、更新。

在此期间,资产管理公司还需尽量对投资者提出的尽职调查问询通过网络形式予以公开回答。

(二)信息披露原因分析

首先,资产管理公司资产出售的公告是《公告管理办法》的法定要求。竞价出售的初衷是吸引更多的投资者报价,以期获得合理的市场定价,通过信息披露,保证资产处置的公开、公正、公平。通过公告,还可以使拟处置的不良资产得到社会的监管,使对该资产处置存在异议的单位或个人及时申辩,避免资产转让后争议的出现。

其次,竞价出售作为一种合同行为,应当遵守《合同法》及《民法通则》的诚信原则。诚信原则的首要条件是信息披露。在资产交易过程中,对不良资产占据信息优势的资产管理公司作为出让方,有义务对交易资产的信息进行披露。况且,竞价出售的标的——不良资产本身具有资产权属关系复杂、专用资产需求量受限、存在瑕疵的状况,这使得资产管理公司的信息公布显得尤为重要。

(三)信息披露不符合规定的法律后果

信息披露不符合规定,包括信息隐瞒、遗漏、披露存在重大瑕疵以及相关的公告不符合时限、载体要求。

根据《公告管理办法》第十八条的规定,对于资产处置公告不符合要求的,一经查实,将按照处理人和处理事相结合的原则,依据有关规定进行相应的经济处罚和行政处分。

披露不良资产信息时,如果出现隐瞒、遗漏或瑕疵,会对受让人产生相应的误导,根据《合同法》的规定,受让人有权在签订《不良资产转让协议》后或资产交割后提出瑕疵异议,要求出让方进行相应的补救,或降低价格,或进行资产剔除。如果出现重大隐瞒或瑕疵,甚至可能出现要求确认《不良资产转让协议》无效的情形。

四、相关交易文件的法律效力

不良资产竞价出售从本质而言是一种合同行为,合同双方都应该遵循平等、公正、诚信原则。出让方会在交易过程中向投资者提供大量交易文件,如《保密信息备忘录》、《投资者阅读文档》、《资产公开竞争性出售报价指引》等。一旦成交,双方签订最终《不良资产买卖协议》后,这些交易文件对出让方是否还具有法律约束力呢?

笔者认为,这些交易文件是在整个交易过程中形成的,包括出让方披露的全部信息,均对投资者做出受让决定、提供报价产生了重大作用,具有要约的性质,均应构成最终《不良资产转让协议》的重要组成部分,对双方具有法律约束力。当然,如果先前文件的内容或披露的信息被后面的文件所更正或更新,则应以更正或更新后的内容为准。出让方事先声明仅供投资者参考的本方尽调报告或委托第三方提供的相关评估报告、法律意见书,只能以投资者自身的独立判断为准。如果之前的交易文件所载内容与转让协议条款相冲突,则应以转让协议的内容为准。如果转让协议没有做出规定而在之前的交易文件中有规定的,则之前的交易文件中的规定具有约束力。

因此,作为出让方,防范风险的最好办法就是在交易过程中充分、真实地披露已经掌握的信息,准确、客观地发布必要的交易文件。同时,合理的免责条款的设定也是必要的。如规定对交易文件的内容有权及时更新,受让人应对不良资产组织尽职调查并进行独立判断,不良资产具有部分或全部不能变现的风险受让人应谨慎抉择等。正如商家事先告知买方其购买的是一件有质量瑕疵的商品免换免退一样,只要出让方事先尽到必要的告知义务,受让方应自行承担其中的风险。一般而言,出让方根据客观限制确定的免责条款应该受到法律保护。但如果出让方故意为逃避法律责任,违反公平原则,而为自己设定的免责条款则应另当别论。

五、瑕疵资产的处理问题

这里所说的“瑕疵资产”,并非指资产本身具有的瑕疵,而是指某个单户不良资产的实际状况与出让方所披露的信息具有重大差异。由于各方面的原因,瑕疵资产的现象是客观存在的。如何对瑕疵资产纠纷加以解决是不良资产竞价出售的重要内容。

我国合同法规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因不良资产转让其本质上仍是一种合同行为,对于瑕疵资产的救济应该参照合同法规定进行。但不良资产与一般合同的标的有所区别。瑕疵资产在由多个单户资产项目组成的资产包中只是个别现象,为保护和鼓励整个交易,局部问题最好是局部解决,不能因单户资产问题影响整个合同的履行。这就要求我们在设计交易架构、起草交易合同时把握住这一点。实际操作时,一般设计的实质处理方式有卖方代为处置、调整单户资产买价和资产剔除等。由卖方代为处置买方提出的瑕疵资产、调整单户资产买价,尚属比较温和的处理方式。双方同意按这两种方式解决问题,说明双方碰撞尚不激烈,还能通过协商解决分歧。如果到了非按资产剔除的方式解决问题时,双方对经过确认的瑕疵资产的处理就没有太大的协商余地了。

对于资产剔除问题,如果买卖双方事先没有约定,以什么样的价格进行回赎和剔除,将是双方争议的焦点。仲裁机构一般会按单户瑕疵资产账面债权金额占整个资产包账面债权总额的比例乘以整个资产包实际成交价来确定剔除价。这种简单且看似公平的确定办法,实际上蕴含很大的不公平。因为资产包中单户资产之间存在很大的差异,一个资产包中可能就那么几个项目支撑着买方的报价,而有些资产项目可能一文不值,往往提出剔除的资产项目很可能就属一文不值的范畴。对于一文不值的项目按平均价来剔除,显然不能体现公平。因此,在资产买卖协议中,对于瑕疵资产剔除的条件、剔除价的确定应有一个明确的约定。实践证明,要求买方提供资产包报价的同时提供经卖方确认的单户资产报价是非常重要的。且因作为不良资产债务人清偿债务能力的有限性,为避免买卖双方追偿债务手段的不当竞争,进行单户资产剔除时,卖方保留对该单户资产的关联资产一并赎回的权利也非常重要。

作者胡先明系德衡律师集团(上海)事务所主任 王美娟原系德衡律师集团(上海)事务所律师

one joke

每周一笑


[轻松一刻]大学法律课

大二的时候,上法律课,我们法律老师有个癖好,喜欢提问,提问之前必高声重复一遍问题。有一次正在上《民法通则》,突然老师又提高声音开始提问,所有同学都恐惧地盯着老师,惟恐被喊到,因为老师以提问来代替点名,所以是看着点名册提问的,所以大家都不必低下头。

“1班25号!”老师点道。

一片沉默(张三正在发呆)……

“25号--张三!来了没有?”老师重复道,刷!整个教室的人都看着张三。

“没来!”张三大叫。全班人都愣了!不过很快又开始佩服张三的勇气了。

“怎么没来的?”老师又问。

“他病了!”张三无奈,只得撒谎,全班一阵哄堂大笑。

“你是他宿舍的吗?”对于莫名其妙的大笑,老师也被搞糊涂了。

“是的。”面对老师的盘问,张三脸都绿了。

“太不象话了,回去告诉他,让他下午到办公室来找我!”全班同学又是一场大笑。

“啊?!好。”张三头皮都开始发麻了,下午找谁替我去挨骂呢?就李四吧,唉,又得请那小子吃一顿了。

张三正在为逃过一个问题而庆幸,老师又补充道:“那这个问题你替他回答吧?”

“啊!?”张三极不情愿地站起来,郁闷之情可想而知,教室里已经有人笑痛肚子了。

“老师,能不能重复一下您问的问题?”

“啊!!这个问题我已经重复了三遍了,你怎么上课的?”

“不好意思,我没听清!”张三额头上已经有汗珠了。

“那好我再重复一遍……”

“我,报告老师,这个问题我不会回答。”张三想反正是一死,何必死得那么窝囊呢,于是理直气壮起来。

“那好,下午2:00和张三一起到我办公室来!”所有同学都笑到喷血。从此,法律课无一人敢说某某没来。

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