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周报导读


  • [本周要案]中美两国旅商标侵权案调解结案
  • [本周要案]本周其他要案一览表
  • [产业经济]华菱12.7亿澳元入股FMG获得国家发改委批准
  • [证券经济]东安黑豹无效重组遭质疑 拟收购资产过于分散
  • [国内财经]安永淡季变相裁员被指卸磨杀驴
  • [司法解释]最高法拟年内出台反垄断民事诉讼司法解释
  • [农资打假]最高法公布三起农资打假案 伪劣农药致农民损失巨大
  • [环境污染]今明两年环境污染防治重点确定 禁止居民区内露天喷漆
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [出口合同]当前经济危机中出口合同纠纷的违约救济
  • [轻松一刻]职业习惯
     

draw lessons

大案借鉴


[本周要案]中美两国旅商标侵权案调解结案

在上海第一中级人民法院法官的主持下,中国国际旅行社总社诉美国“中国国际旅行社(美国)有限公司”商标侵权一案日前得以调解。根据双方自愿达成的调解协议,美国国旅立即停止对中国国旅享有的“地球图形”、“CITS”、“国旅”注册商标专用权的侵害,停止在其网站(www.usacits.com)上的虚假宣传,并赔偿中国国旅经济损失人民币10万元。

[本周要案]本周其他要案一览表

我国企业首遭商业秘密337调查

债权转让合同未明示 债务人以仲裁条款抗辩有效

中国专利第一案达成和解 原告获赔1亿5750万

称水表空转要求退费用 无证据业主法庭败诉

员工离职后单位索要“从业证书”被驳回

解职员工索赔18.7万 证据不足公司判赔2.4万

司机急刹车致乘客受伤 公交公司被判赔偿

灵宝市公安局责任人被停职 发帖青年获赔783.93元

国内最大专利侵权案和解 施耐德补偿正泰1.575亿元

以乙肝携带为由让其离职 员工告银行要索赔

“500万大奖弃奖案”终审落槌 28天兑奖期合理彩民败诉

精神异常乘客被捆绑致死获赔12万 死者家属提出国家赔偿

“米其林”商标侵权案二审审结 天津米其林公司撤回上诉

13名飞行员与东家和解 专家解析天价索赔案调解结案意义

后悔卖房 "无行为能力人"起诉房产经纪人返还房产

详细内容,可阅德衡商法网

(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[产业经济]华菱12.7亿澳元入股FMG获得国家发改委批准

湖南华菱钢铁集团有限责任公司(下称华菱)入股澳大利亚第三大铁矿石生产商Fortescue金属集团(Fortescue Metals Groups Ltd,下称FMG)的交易,顺利获得国家发改委的批准。这距离澳大利亚政府放行华菱交易仅20多天。

[证券经济]东安黑豹无效重组遭质疑 拟收购资产过于分散

东安黑豹的重组终于在纸上现身了。但投资者对于重组方案却并不满意,致电《证券日报》投资者热线,认为要收购的资产四处分散,容易成本高收益低。与此同时,重组方却感到十分头痛和冤屈,自认为这次重组费尽心思做出了巨大努力。

[国内财经]安永淡季变相裁员被指卸磨杀驴

著名国际会计师事务所安永正陷入一场人事地震。该公司被指从上周三开始约谈和劝退部分员工,要求员工签署提前解除劳动合同的离职协议。

legal movement

法界动态


[司法解释]最高法拟年内出台反垄断民事诉讼司法解释

最高人民法院副院长奚晓明20日表示,最高人民法院将力争在年内尽快出台有关审理反垄断民事诉讼问题的司法解释,强化反垄断私人执行的可操作性,为反垄断法的有效实施奠定程序性规范基础。

[农资打假]最高法公布三起农资打假案 伪劣农药致农民损失巨大

为配合2009年全国农资打假专项治理行动的开展,震慑不法分子,维护农民利益,促进农业和农村经济的健康发展,最高人民法院近日公布了各地法院审理的三起农资打假典型刑事案件。

[环境污染]今明两年环境污染防治重点确定 禁止居民区内露天喷漆

全面禁止在居民区内露天进行喷漆、喷塑等生产作业。这是环境保护部今日发布的今明两年我国污染防治重点中的一项。环境保护部表示,城市餐饮业油烟排放也要实行限期达标。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、水生生物增殖放流管理规定

《规定》的颁布施行,将对进一步规范水生生物增殖放流活动、科学养护水生生物资源、维护生物多样性和水域生态安全、促进渔业可持续健康发展起到重要作用。

2、民用机场管理条例

《条例》共分六章八十七条,分别为总则、民用机场的建设和使用、民用机场安全和运营管理、民用机场安全环境保护、法律责任、附则。适用于中华人民共和国境内民用机场的规划、建设、使用、管理及其相关活动。

3、关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要

该《纪要》共计12部分,主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相关诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更、既有规定的适用以及纪要的适用范围等问题。

practice of law

法律实务


[出口合同]当前经济危机中出口合同纠纷的违约救济

王雪虹

2008年下半年爆发的经济危机导致国际市场上许多货物的价格大幅急速下跌,对于出口业务来说,由于国外买方继续依据合同约定价格履行会产生巨额损失,这种情况下往往会出现国外买方不及时开立信用证、要求延期发货但又不确定具体发货时间、不按约定支付货款、不按约定接收货物等种种违约行为。而国内出口厂商的货物很多在原料价格下跌之前已经生产完毕,生产成本很高,如果国外买方不履行合同的话,国内厂商转售货物将出现巨额差价损失。在这种情形下,怎样从法律的角度应对国外买方的违约行为、保护国内卖方的合法权益成为目前的当务之急,笔者现依据《联合国国际货物销售合同公约》 (下简称《公约》),提供以下解决方案。

一、国外买方预期违约时的法律救济措施

预期违约是指合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。针对买方预期违约采取法律救济,是事前防范,可以使卖方不必等到实际的违约和损害事实发生之后再采取措施,以免陷入相当的被动和不利的境地,防止违约事态及损失扩大。

1.中止履行合同

《公约》第71条第(1)款规定,如果订立合同后,另一方当事人履行义务的能力或他的信用有严重缺陷; 或他在准备履行合同或履行合同中的行为表明他将不履行大部分义务,一方当事人可以中止履行义务。在国外买方履约能力欠佳、破产等情况下国内卖方都可以适用这一条款中止履行。中止履行合同以后,双方当事人的合同关系并未终结,合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”

2.要求提供担保

《公约》第71条第(3)款规定:“中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须立即通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则他必须继续履行义务。”提供担保是国内卖方中止履行合同以后,国外买方为其提供的救济措施。国内卖方享有此种救济的前提是及时履行通知义务,至于是否提供担保尚需国外买方自行决定。若国外买方拒绝提供担保,则预期违约转化为实际违约,国内卖方享有相应的救济权利。

3.行使停运权

《公约》第71条第(2)款规定,“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运,它可以阻止将货物交给买方,即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定,停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是,卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法,如宣告合同无效等。同时,公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合《公约》第71条第(1)款规定的前提下,卖方行使停运权还必须满足以下两个条件:(1)买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。(2)货物已处于承运人而非卖方的控制之下。

4.宣告合同无效 (解除合同)

《公约》英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语,而是使用了“宣告合同无效”(Declare the contract avoided)。《公约》第72条第(1)款规定,“如果在履行合同日期之前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同,依《公约》第25条的规定是指“一方违反合同的结果,如果使另一方蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。预期根本违约强调一方“明显看出”,是根据违约方的言辞,行为以及一系列客观因素判定的,例如:(1)当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。(2)拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。(3)意外事件使合同履行不能等 。

二、国外买方实际违约的法律救济措施

实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为,包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

1、要求买方实际履行

如果买方的义务仅是支付约定数额,卖方可以要求其履行该义务,向买方提起支付价款之诉。但当货物仍由卖方控制而买方明确表示他将不接收货物或者货物虽然已经运交买方,而买方明确表示拒收货物,这种情况下卖方要求买方实际履行,强迫买方接受货物、支付价款有事实和法律上的障碍。《公约》第28条规定:“如果按照本公约的规定,一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,法院没有义务做出判决,要求具体履行此一义务,除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”也就是说,采取实际履行救济最终取决于诉讼地法院的准许。而且,《公约》的其他条款也限制了卖方采取实际履行救济措施,第85条规定,在买方推迟收取货物、没有支付价款时,卖方必须按情况采取合理措施以保全货物 (而不是强迫买方接收货物)。第88条第2款规定,如果货物易于迅速变坏或者货物的保全牵涉到不合理费用,卖方有义务采取合理措施将货物出售。

对外贸易的实务告诉我们,当买方拒收货物时,如果强制要求其实际履行,要经过国际争议特有的漫长的诉讼过程,直接作出裁(判)决才能实现,巨大的仓储费用损失和货物可能因存放而过时,失去转让机会的风险决定了强迫买方接受货物是不明智的,大多数情况下,卖方通常是采取宣告解除合同,将货物转卖,同时请求损害赔偿的方法获得救济。

2、宣告合同无效(解除合同)

《公约》第64条第(1)款规定,卖方在以下情况下可以宣告合同无效:买方构成根本违约;或者买方不在卖方规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或者买方声明他将不履行义务。在合同履行中,买方延迟到何种程度,即超过哪个时间点才构成根本违约,是难以确定的。所以,《公约》第63条第(1)规定了卖方可以规定一个宽限期让买方履行义务,买方在此期间内不履行相当于根本违约,卖方可以宣告合同无效。

实际操作中,笔者近期遇到过这样一起纠纷:出口合同是2008年6月签订,约定装船时间是2008年8月底,价格条款是 CFR。合同履行过程中,国外买方已经按照约定申请开立了信用证,但由于在装船日前国外卖方要求延期装船,导致货物未按期装运,但继而国外客户又提出降价要求,由于对降价问题双方协商未果导致具体装船时间一直无法确定,这期间该批货物价格持续大幅下跌,在三个月内跌幅达60%。在这种情况下,由于具体发货日期双方一直在磋商,不能直接确定买方违约。对于这种情况下的交货日期《公约》做出了相关规定,即卖方在通知对方给与对方合理准备时间的情况下交货是合法的。而本纠纷是采取CFR贸易术语,根据《2000年国际贸易术语解释通则》的规定,卖方应当办理装船运输事宜,如果买方拒收货物,则构成违约。但是如果采取上述措施的话,则存在目的港无人提货的更大风险,届时处理货物更加麻烦。那么通过怎样的措施可以既能确定买方违约,而又能最大限度保护国内卖方的权益呢?

我们根据《公约》的相关约定,首先向买方发出催告通知,向买方规定一个合理的宽限期间,确定了发货日期,要求其在宽限期内履行修改信用证的合同义务,做好接货准备。结果,对方立即发通知要求不要发货,希望协商解除合同,对方的这个意思表示已经构成根本违约,国内卖方立即发出宣告合同无效通知,向违约方提出索赔。

3、损害赔偿

《公约》第75条规定,如果合同被宣告无效,而在宣告无效后一段合理时间内,卖方已以合理方式把货物转卖,则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额。而《公约》第77条规定,声称另一方违反合同的一方,必须按情况采取合理措施,减轻由于该另一方违反合同而引起的损失,包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施,违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。根据上述规定,在国内卖方宣告解除合同后,应当采取合理措施,减轻由于对方违反合同引起的损失,即立即将相关货物销售给其他当事人,而由此导致的利润损失可以向违约方追偿。

当然,根据《公约》第76条规定,如果合同被宣告无效,而货物又有时价,要求损害赔偿的一方,如果没有根据第75条规定进行购买或转卖,则可以取得合同规定的价格和宣告合同无效时的时价之间的差额作为利润损失追偿。而“时价”指原应交付货物地点的现行价格,如果该地点,没有时价,则指另一合理替代地点的价格。但应适当地考虑货物运费的差额。因此,如果通过采取积极措施但仍无法销售货物,应提供宣告合同无效时应交付货物地点的现行价格作为证据。

(作者系德衡律师集团事务所国际经贸部主任)

one joke

每周一笑


[轻松一刻]职业习惯

做了30多年驾驶执照发放工作的比尔,最近被调到婚姻登记处负责婚姻登记证的领取事宜。可他老是把前来申领结婚登记证的男女问得莫明其妙。“没办法,我问‘你们领证是为了商业还是娱乐’已经30多年了,一时真难以改过来。”比尔沮丧地说。

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