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周报导读


  • [本周要案]“立邦”商标遭侵权 法院判赔30万元
  • [本周要案] 本周其他要案一览表
  • [保险动态]保监会:银行参股保险公司获国务院原则通过
  • [国际财经]美将启动对华最大特保措施调查案
  • [国内财经]商务部称正筹备第二批采购团近期赴欧采购
  • [旅游新规]新旅行社条例
  • [驰名商标]"超级"驰名商标家喻户晓 法院减轻权利人举证责任
  • [商标纠纷]最高法:妥善处理当前外贸“贴牌加工”商标纠纷
  • [本刊专稿] 本周实施新法与要点
  • [海运代理]海运代理存在的法律问题及风险控制
  • [轻松一刻]任意键
     

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大案借鉴


[本周要案]“立邦”商标遭侵权 法院判赔30万元

“立邦”商标由立邦涂料(中国)有限公司合法持有,具有较高的知名度,立邦时时丽(江门)化工有限公司在其企业名称、网站域名、产品包装等方面均使用了"立邦",法院判决构成侵权,该公司及其产品销售者应赔偿立邦涂料(中国)有限公司经济损失30万元。该案被列为2009年广东高院十大知识产权案例之一。

[本周要案] 本周其他要案一览表

私家车挂靠转租丢失起纷争 合同无效公司被判还车

广州首例"瘦肉精"案开审 被告人被控销售有毒有害食品罪

酷6网擅播《赤壁》被判赔 法官:"避风港规则"非万能理由

6次申请变更地址未果导致续保超期 投保人状告保险巨头

广东:华谊诉网吧侵权案236件已判决案均胜诉

购买美国基金收益300%梦一场 违反外汇规定理财合同无效

非法吸收储户存款13亿 “佛山邮储案”主犯一审被判死刑

杭州一隐名股东面临"牢狱之灾" 隐名投资人须防"暗礁"

商品房超高影响相邻住户采光 房产商被判赔

生活搜索第一案——大众点评网诉爱帮网侵权案开庭

详细内容,可阅德衡商法网

(www.deheng.com.cn)

business information

商界资讯


[保险动态]保监会:银行参股保险公司获国务院原则通过

保监会29日在京举行2009年一季度例行新闻发布会,保监会新闻发言人袁力表示,银行参股保险公司国务院已原则通过,相信在不久的将来会有银行参股到现有的保险公司。

[国际财经]美将启动对华最大特保措施调查案

中国出口因受金融危机影响而不断下滑,这一形势很可能由于美国政府的贸易保护主义行为而雪上加霜,专家认为美国将很快发布公告,对来自中国金额高达二三十亿美元的油井管立案进行反倾销反补贴(简称“两反”)的倾销补贴幅度调查,以及对来自中国逾17亿美元的轮胎进行特别保障措施(简称“特保”)调查。

[国内财经]商务部称正筹备第二批采购团近期赴欧采购

4月29日下午消息,商务部合作司司长吴喜林今日在商务部举行的专题发布会上称,商务部正在筹备第二批采购团近期赴欧采购。

legal movement

法界动态


[旅游新规]新旅行社条例

新《旅行社条例》例自2009年5月1日起施行,为保护游客的合法权益,条例加大了旅行社违法经营行为的法律责任,规定对随意改变合同约定行程的旅行社将处以10—50万元的罚款,直至吊销旅行社经营许可证。

[驰名商标]"超级"驰名商标家喻户晓 法院减轻权利人举证责任

最高人民法院26日发布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中规定,对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标,原告已提供其商标驰名的基本证据,或者被告不持异议的,人民法院对该商标驰名的事实予以认定。

[商标纠纷]最高法:妥善处理当前外贸“贴牌加工”商标纠纷

最高人民法院23日对外发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中要求,妥善处理当前外贸“贴牌加工”中多发的商标侵权纠纷,对于构成商标侵权的情形,应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务,合理确定侵权责任的承担。

regulation abstract

新法摘要


[本刊专稿] 本周实施新法与要点

1、最高法公布审理涉及驰名商标案件司法解释(全文)

此次公布的司法解释,主要从驰名商标的概念、驰名商标司法认定适用的范围、认定的因素、举证责任、保护要求等五个方面进行了规范,对于人民法院在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,进一步明确标准,严格适用条件和范围,统一司法尺度,加强对驰名商标的司法保护提供了法律依据。

practice of law

法律实务


[海运代理]海运代理存在的法律问题及风险控制

刘国梁

随着国家进出口贸易的发展,作为进出口最主要运输方式的海洋运输也快速的发展,但是由于历史、市场等各种因素,我国的海运市场仍处于极不规范的状态,因操作不规范也产生了大量的纠纷,甚至直接影响到进出口贸易的发展。本文拟从几个方面就海洋运输代理中存在的法律问题及风险防范进行探讨。

一、FCR(货运代理收货凭证)的实务应用及其法律风险防范

(一)FCR的含义及签发条件

FCR从表面含义看该单据仅为货运代理人收到货物后出具的凭证,但在实际使用中,货运代理人均在收据中注明“我们基于不可撤消的指示将货物置于收货人控制之下或交予收货人。”或“将货物置于收货人控制之下。”2007年12月中国国际货运代理协会获得国际货运代理协会联合会(FIATA)授权,受理会员单位FIATA运输单证的签发申请。

(二)FCR在我国的应用情况及法律风险防范

FCR是实际业务中常见的单据之一,在中国获得FIATA认证前,在海运过程中就有大量使用,甚至是在信用证付款中也将FCR单据作为议付单据。以下就FCR的法律风险及其防范加以讨论。

1、FCR与提单的区别

(1)不可转让性。提单所有人可以自由转让提单及其所代表的货物所有权; FCR仅为货运代理公司已收到货物的事实情况的说明,并没有类似于提单的物权凭证效力,其自然也没有可转让性。

(2)交货凭证。提单具有提货单的作用,收货人必须凭正本提单向承运人提取货物; FCR仅为收货证明,收货人无需凭FCR提货,直接凭提单向承运人提货即可。

(3)作为信用证单据的可接受性。提单作为物权凭证,具有转移其记载货物所有权的功能,属于UCP600规定的银行可接受的单据; FCR不具有上述的属性,银行在信用证付款时一般不予接受,需要信用证中明确载明“FCR单据是可接受的”。

2、FCR的法律风险及防范

(1)托运人的风险防范。从托运人的角度看,FCR最大的风险在于货物所有权的控制,货运代 理是收货人的代理人,也就是说在货物交到货运代理手中时其实就已经由收货人控制,在收货人因各种原因拒付货款时,托运人将处于既无法控制货款又不能控制货物的被动境地。托运人只有在收货人信用较好或双方长期合作的情况下,可以考虑使用,对于新客户或对对方资信能力不非常了解时还应谨慎使用。

(2)货运代理公司的风险防范。FCR因其记载内容不同,货运代理所处的地位也不相同,其承担责任的范围也不相同。如FCR仅记载“将货物置于收货人控制之下”,则货代只起到代理买方收货的作用,与买方之间是一种委托代理关系,在运输关系中没有独立的法律地位,相应的也不承担运输过程中产生的责任。FCR中如记载“将货物交予收货人”的内容,则货运代理不但有接受货物的责任,而且负责将货物运送至买方处,则货运代理在海运过程中实际上是处于无船承运人的地位,对于运输中产生的风险承担与实际承运人同等的责任。

在海运过程中以代理人的身份参与风险远小于作为无船承运人,因此货运代理公司在设计单证内容和操作过程中,应当尽量表明其作为运输代理人的性质,似是而非的表达很容易在出现纠纷时陷入既未得到应得利益又承担较大责任的境地。

二、货运代理行业的“转委托”现象

在货运代理行业有一种非常普遍的业务模式,通常被称作“做同行货”,即货运代理公司接受托运人订舱委托后,再委托另一货运代理公司(非承运人订舱代理)订舱,甚至很多时候一票货物运输能转三、四家货运代理公司。这种方式在货运代理行业内非常普遍,但归结到法律上而言,此种行为是超越委托权限的行为。

(一)转委托的合法性分析

实践中,为了增强业务效率,货主和货运代理之间通常是以“托书”作为委托关系的证明,托书以货物情况、租船订舱需要的信息以及运费价格为主要内容,没有涉及是否可以转委托的授权内容,货运代理公司出于从中赚取利润的目的,通常向托运人隐瞒转委托的事实,只要货物在运输过程中不出现问题,托运人通常很难知晓转委托的事实。但根据合同法第四百条规定: “受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。”也就是说受托人如果要转委托必须经过委托人的同意,实际业务中隐瞒转委托事实的做法,实际上是一种超越代理权的行为。

(二)擅自转委托的法律后果

1、责任赔偿承担

合同法第四百条规定:“转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。”如果货物运输过程中的某一环节出现问题,根据合同法的规定,擅自转委托的货代公司应当对受其委托的第三人的行为承担责任,在未经托运人同意即转委托的情况下,货运代理公司极容易因为转委托而为第三人的行为承担赔偿责任。

2、留置权的行使

在实际业务中,海运费经常是托运人拿到提单后再付款,货运代理公司留置货物的核销单,付款后再返还。在擅自转委托的情况下,由于托运人与第三人(被转委托人)之间没有合同关系,第三人不能行使留置的权利,自行留置还有可能承担相应的赔偿责任。

(三)转委托的问题涉及的其他方面

转委托的问题不但涉及货运代理公司之间,还存在于报关、报检、仓储、运输的各个环节,此问题在实践中虽然已经形成“惯例”,但是如果出现纠纷,在法律上这种“惯例”通常是不被认可的。

三、提单电放的法律风险

(一)电放的概念及实际应用

目前有关的国际公约、各国的法律和法规中均无“电放”的明确定义。电放一般是指托运人将货物装船后,将承运人所签发的全套正本提单交回承运人并同时指定收货人,承运人授权其在卸货港的代理人,在收货人不出具正本提单的情况下交付货物。在我国,电放是多年来海洋运输业中形成的一种常见的操作习惯,因为在航程较短的情况下(如目的港为日本、韩国等),邮寄的正本提单有时会晚于货物到港时间,致使收货人无法及时凭正本提单提取货物,在此情况下,承运人凭托运人的电放保函,将货物交给托运人指定的收货人。对于托运人而言,电放的基础缘于对方良好的信誉和长时间的合作关系,使托运人相信货款肯定能够收回。而对于承运人而言,托运人将全套正本提单交回,然后出具保函证明给其发出电放指示的主体是本票货物的托运人并明确指定收货人,托运人即可凭指示交货。

(二)电放的法律风险及防范

在承运人签发提单的情况下,当收回提单时即可交付货物(或签发提货单)。但是在实际操作中,往往因为时间原因,船公司并不向托运人出具提单,免去了出具提单和交回提单的环节,这种操作方式大量节省了时间,但是从法律的角度看会出现较大的风险。

1、提单背面条款的效力问题

托运人申请电放,通常情况下承运人不出具提单,提单的背面条款是否有效也就成为了一个有争议的问题。一般情况下提单背面都会载有格式条款,这些条款对提单的双方都有约束力,但如果承运人并不向托运人出具提单,则提单背面条款对双方不发生效力。提单的背面条款通常会对出现纠纷后的处理方式、管辖法院以及纠纷依据的准据法等事项进行约定,提单的背面条款不发生效力,则出现纠纷的管辖和准据法等问题就需要根据实际情况重新确定,案件的管辖和依据的法律不同,甚至可能使最终的裁判出现相反的结果。

2、不出具提单,诉讼的主要证据缺失问题

承运人不出具提单,发生争议时不管是托运人还是收货人甚至是承运人都无法提出有效证明。提单是海洋运输过程中最重要的单据之一,能证明海运过程中的多项事实,如承运人是否已接管货物和货物是否已装船、装船的时间和货物是否“清洁”、货物的装卸港、运费付款情况等。如双方出现纠纷进行诉讼需要提供证据,没有提单的情况下许多情况都难以证明,合法权益也就无法得到保护。

3、无船承运人参与运输的情况下电放问题

无船承运人参与运输的情况下申请电放,对于实际承运人即船公司而言,托运人和收货人都是无船承运人,直接凭实际发货人出具的保函和指示放货可能产生交付对象错误的问题,如果出现纠纷可能会因交货不当而承担责任。

4、电放后再出具一份提单的问题

在使用信用证方式支付时,信用证中通常要求全套的正本提单,如船公司不出提单则无法交单议付,实际操作中有电放后承运人再出具一份提单的做法,这种做法风险极大,提单是货物的物权凭证,在货物已经通过电放交付的情况下,第三人手中仍然有此票货物的物权凭证,仍可以据此向承运人要求提货,对于承运人而言将产生极大的风险。

(作者系德衡律师集团事务所执业律师)

one joke

每周一笑


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康培公司最近要改变他们的产品说明了。这让人不解。“我们实在无法忍受每天打来的电话,尤其是家庭妇的抱怨。他们总是问我们在说明书中提到的任意健在哪里;还有一个从法国获得法学博士学位的律师,他说我们在误导顾客。”公司的负责人解释道。

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