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杨光明、曾强:《民法典担保制度司法解释》“一般规定”部分的十大要点解读
发布日期:2021-05-10
杨光明

德衡律师集团高级合伙人


曾  强

德衡律师集团联席合伙人



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一、引  言


2021年1月1日,《中华人民共和国民法典》正式生效,其中对担保部分的体例、内容的调整非常之多,例如改约定不明情形下认定连带责任保证为一般保证、新增价款抵押权条款等等。为了与《民法典》担保部分的立法精神保持一致,同时也是对实践中担保纠纷争议较集中的问题正本清源,最高人民法院在2020年12月31日发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(下称“《民法典担保制度司法解释》”或“《解释》”),并于2021年1月1日起,与《民法典》同一天开始施行。《解释》清理了此前《担保法》以及相关司法解释中与《民法典》不一致的内容,吸收相一致的内容,并针对《民法典》对担保制度进行的修改和增加规定制定具体的法律适用规则。通读下来,《解释》的每一条规定都是重点,在最高人民法院民二庭负责人就《解释》答记者问时也指出,《解释》的“每一部分都各具亮点,每一条都很重要”。为此,笔者对《解释》的内容分类,并就其中较为重要的要点进行归纳解读,本文将侧重于《解释》的第一部分“一般规定”,并就其中的十大要点进行分析解读。


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二、一般规定部分的十大要点解读


要点一:担保合同的效力从属于主合同,担保合同效力独立于主合同的约定无效,但不影响在从属性规则下认定连带担保责任;(《解释》第二条)


《民法典》第388条第一款、第682条第一款分别从担保物权和保证合同两方面规定了主债权债务合同与担保合同之间的主从关系,同时规定例外条款,即“法律另有规定的除外”。事实上,担保合同的从属性原则在《担保法》中就已经有明确规定,但是在实践中,债权人为了确保主债权得到充足的保障,担保合同独立于主合同效力的条款俯拾皆是。对此,《解释》根据《民法典》的规定专门予以明确,除金融机构开立的独立保函外,其他非金融机构开立保函或者有关担保独立性的约定,均认定为无效。但无效的规则只针对“担保独立性”条款,除此之外的担保合同内容的效力则根据主合同效力、以及担保合同本身效力确定。


此外,对于担保独立性条款无效之后在从属性规则下如何认定担保的方式,最高人民法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“九民纪要”)第54条规定:“根据“无效法律行为的转换”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保。此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。”这一裁判思路在最高院2007年的“七民会议纪要”中也有体现。但是,《解释》第一条并未把无效后转换为“连带责任保证”的内容纳入,对此,实践中可能会产生的问题是——(1)《解释》出台后,《九民纪要》第54条的规定是否还有适用空间?(2)如果担保合同已明确约定是一般保证,但因为“担保独立性”条款无效,是否还是可以按约定认定为一般保证?


对此,笔者认为,即使《解释》出台,《九民纪要》第54条仍有适用空间,因为普遍认为《解释》与《九民纪要》中有关担保部分的内容所体现的裁判精神是一脉相承的。既如此,虽然《解释》没有明确把《九民纪要》第54条第内容纳入其中,但是,根据“无效法律行为的转换原理”,如果担保合同明确约定是连带责任保证,或者虽无明确约定,但是从文义解释、目的解释等途径都可以推断双方是连带责任保证意思表示的,仍可以按照连带责任保证认定担保责任。至于第二个问题,笔者认为可采同理解释,即担保独立性条款或有关担保独立性的内容无效,但不影响有关一般保证约定的效力,此时认定一般保证应更为妥当。


要点二: 担保责任范围以主债务范围为限,约定超出主债务范围承担担保责任,法院不予支持;担保人超出主债务范围承担担保责任后,仅能向债权人要求返还不当得利;(《解释》第三条)


关于担保责任范围的从属性问题,《民法典》第389条、第691条分别规定了担保物权和保证责任的范围从属性,但均规定了但书条款----“当事人另有约定,按照其约定”,在旧的《担保法》、《物权法》中也有类似条款。一直以来,实践中不少观点认为,但书条款的内容可以认为是突破担保责任从属性的例外条款,因此实践中存在大量的担保合同条款约定担保责任可以超出主债务范围。但是,根据《解释》第2条的这一规定,明确担保责任范围也具有从属性,不得超出主债务范围。如此看来,《民法典》第389条、第691条规定中的但书条款应当做限缩解释,即当事人的另行约定只能在主债务范围内减少担保责任,而非超出主债务范围增加担保责任。


要点三: 担保责任原则上从属于主债务而成立,但显名代理情形下受托持有担保物权的受托人也有权就担保财产优先受偿;(《解释》第四条)


根据《民法典》关于担保物权和保证的概念及从属性条款可知,担保责任基于主债权债务合同而产生,担保合同也是针对主债务的履行而订立,这就是担保责任在成立时的从属性。但《解释》第4条规定的债权委托持有、委托贷款情形下,担保物权登记在受托人名下,但主债权实际上是委托人享有,此时存在债权人与担保物权人分离的情形。在《解释》出台前,对于受托持有担保物权的效力、受托人是否有权行使担保物权等问题存在争议,有的判例支持(例如最高人民法院(2018)最高法民终112号案件),有的则不予支持(例如安徽省高院(2016)皖民终582号案件)。此外,在《解释》征求意见稿中,本来只赋予债权人(委托人)就担保财产优先受偿的权利,并未将受托人列入。但是,《解释》的正式稿中不仅承认受托持有担保物权的效力,也赋予了受托人就担保财产优先受偿的权利。对此,可以从《解释》第4条规定的内容窥知一二。


《解释》第4条规定了债券托管、委托贷款、兜底条款三种情形下,受托持有担保物权有效,且受托人和债权人都有权就担保财产优先受偿。而从这三种情形尤其是第(3)种兜底条款的文字表述可以看出《解释》第4条的背后逻辑----即,担保人知道债权人与他人之间存在委托代理关系,对应《民法典》第925条规定的“显名代理”情形。就担保合同来说,是债权人的受托人与担保人订立,如果担保人知道委托代理关系存在,则担保合同直接约束债权人和担保人,因此,即使担保物权登记的权利人与债权人不一致,但债权人仍有权行使担保物权。至于受托人是否有权行使担保物权的问题,正式稿在征求意见稿的基础上增加了受托人可以行权,笔者认为,这一改变的背后立法目的应是基于维护担保物权的登记公示效力,且受托人行使担保物权最终也是为了债权人利益,二者并不冲突。


要点四: 在《民法典》规定的基础上新增居民委员会、村民委员会为禁止对外担保的主体,明确禁止担保主体提供担保的担保合同无效原则,同时规定例外情形。(《解释》第五条、第六条)


《民法典》第683条明确规定,机关法人以及以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人,但是并没有对违反该条规定对外担保的担保合同效力作出进一步规定。也许是为了避免司法实务中对《民法典》第683条的禁止性规定到底是效力强制性规定还是管理强制性规定产生争议,《解释》第五条、第六条直接规定违反《民法典》第683条规定对外提供担保的担保合同无效这一原则。而且,《解释》还将《民法典》第683条的规定扩大至担保物权,同时增加了居民委员会、村民委员会为禁止提供担保的主体。此外,《解释》还进一步规定了担保无效原则的例外情形,包括:


(1)经国务院批准为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷;

(2)依法代行村集体经济组织职能的村民委员会,依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外担保;

(3)以是否为教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施作为区分原则,担保合同有效的前提包括----以这些公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权,或者,为购买或融资租赁购买公益设施而设定价款抵押权或者保留所有权。


最后,值得注意的是,《解释》第六条的征求意见稿中,曾明确限定“为自身债务设定担保”这一条件,但是,《解释》正式稿中并未出现这一限定条件,从文义解释的角度来看,这是否意味着以公益为目的的非营利性法人及非法人组织也可以在《解释》规定的例外情形下为他人债务提供担保?此外,《解释》第六条明确规定,登记为营利法人而提供担保的,不适用《民法典》第683条以及《解释》第六条的禁止担保和担保合同无效规定。


要点五: 公司法定代表人越权代表公司对外担保,仅相对人善意时担保合同有效;同时,相对人善意的认定以合理审查公司决议、且不存在知道或应当知道决议系伪造或变造情形。而三种特殊情形下,相对人的善意不以审查公司决议为必要。此外,法定代表人越权以公司名义债务加入、以及公司分支机构对外担保时相对人善意的认定规则,参照适用越权对外担保的规定。(《解释》第七条、第八条、、第十一条、第十二条)


1、公司法定代表人越权代表公司对外担保;


早在最高人民法院2019年底出台的《九民纪要》第17-19条就已经对公司法定代表人越权代表公司对外提供担保的问题作出了明确规定,《解释》第七条、第八条的规定基本延续了《九民纪要》的精神。法定代表人越权代表公司对外提供担保的,只有相对人善意时,担保合同才对公司产生效力,否则无效。而对相对人善意的认定,与《九民纪要》保持一致,均要求债权人对担保人的公司决议进行审查,另结合《九民纪要》的规定,债权人对公司决议的审查应当是形式上的审查,除非债权人知道或应当知道决议系伪造或者变造的外,公司决议的程序违法被影响认定债权人善意。对于相对人善意不以审查公司决议为必要的特殊情形,《解释》第八条共规定了三种:(1)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(2)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(3)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。


另外需要注意的是,《解释》第八条相对于《九民纪要》第19条来说,有一些较为明显的变化。其中,《解释》明确删除了《九民纪要》第19条规定的“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”这种特殊情形。此外,《九民纪要》第19条规定的“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”,《解释》限缩规定为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”。这里的“全资子公司”应当仅限于只有一个母公司持股或者控制的子公司,但是,未来还有待司法实践解决的问题是----“全资子公司”到底应当如何认定?是完全按照工商登记的持股比例认定,必须是只有一个持股100%的母公司?还是说,虽然是两个或以上的母公司,但是两个或以上的母公司之间也存在关联或者控制关系,此种情形下可以基于实际控制(间接控制)关系而认定为“全资子公司”?


2、法定代表人越权代表公司对外债务加入;


另外,《解释》第12条进一步规定,法定代表人越权代表公司债务加入的,参照适用越权对外担保的规定。这也是因为债务加入与担保的行为方式、最终的连带清偿责任方式都较为相近,但是从责任轻重程度来看,债务加入的责任较连带保证更重。至于债务加入与连带保证如何区分的问题,结合最高人民法院专委刘贵祥在《民法典关于担保的几个重大问题》的讲话中的观点、以及《解释》第36条第规定,大致有以下几点标准可兹参照:


(1)如果合同中出现“保证”等表述,一般认定为保证,而非债务加入;(2)如果合同中仅有“连带清偿、共同清偿”表述,一般按债务加入认定;(3)加入的债务人是否具有相应的利益,并非认定是否构成债务加入的必要因素;(4)如果对于连带保证和债务加入难以从解释方法上作出判断的,按连带保证认定;(5)既不能认定为债务加入,也不能认定为连带保证情形下,按照双方约定的责任承担方式承担相应的责任。


3、公司分支机构以自己名义对外担保的有效也以相对人善意为前提,相对人善意的认定可参考公司法定代表人越权对外担保时相对人善意的认定规则,以审查公司及分支机构的决议、授权文件等为宜。金融机构的分支机构在营业执照记载的经营范围内开立保函、或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函,以及担保公司分支机构经担保公司授权对外提供担保的,担保合同有效。


要点六: 上市公司对外担保的有效必须以相对人(债权人)依据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息为限。仅审查公司董事会决议或股东大会决议,相对人不构成善意。上市公司公开披露的控股子公司、在国务院批准的其他全国性证券交易场所进行证券交易的公司,准用上市公司对外担保规定。(《解释》第九条)


《九民纪要》第22条规定只是将相对人依据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同作为认定相对人善意、且担保合同有效的一种特定情形。但是,《解释》第九条在《九民纪要》规定的基础上,把审查上市公司对外担保决议的公开披露信息作为担保合同有效的必要条件,不可缺乏。对此,最高人民法院专委刘贵祥在就民法典担保制度司法解释回答记者提问中就指出:“上市公司属于公众公司,涉及到众多中小投资者利益。法律为保护投资者的利益,明确规定上市公司有信息披露的义务,其中担保事项也是必须披露的内容。为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定,新担保解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定。”


此外,需要特别说明的是,不同于普通公司在担保合同无效后还需要按过错承担赔偿责任,如果相对人非善意导致上市公司对外担保合同无效的,上市公司既不承担担保责任,也无需按照《解释》第17条的规定承担赔偿责任。


要点七: 同一债务上的两个以上第三人担保,以内部不能相互追偿为原则,但担保人之间约定相互追偿或者约定承担连带共同担保,或者,各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印,应认定为各担保人之间构成连带共同担保,相互之间可按照约定的份额或者按照同等比例相互追偿。担保人以债权转让的方式受让债权,视同承担担保责任,该担保人无权作为债权人要求其他担保人承担担保责任。(《解释》第十三条、第十四条)


对于同一个债务上存在两个以上第三人担保情形下,担保人内部的追偿问题,一直以来都是担保纠纷中的疑难点。在《物权法》没有出台前,担保人责任相对严格,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称“担保法司法解释”)第19条第一款规定:“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。”同时,第38条进一步规定了混合担保情形下的担保人内部追偿问题:“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”


但是,《物权法》出台后,其中第176条对混合担保中担保人承担担保责任后的追偿问题进行了新的规定,其中只规定了担保人可以向债务人进行追偿,但是对于是否可以向其他担保人追偿,该条并未进行规定,由此导致司法实务中法律适用的混乱。直至《九民纪要》出台,其第56条对混合担保中的担保人内部追偿问题进行明确,应当按照《物权法》第176条之规定,在《物权法》没有规定担保人内部可以追偿的情况下,原则上不应允许担保人内部追偿,除非担保人内部约定可以相互追偿。即便如此,对于均为第三人提供保证的情形下,保证人的内部追偿问题仍应当适用《担保法司法解释》第19条的规定,原则上允许内部追偿。此后,由于《民法典》第700条规定了保证人的追偿权也仅限于向债务人追偿,对于保证人内部能否追偿并未明确规定,由此导致《物权法》出台时对于176条理解的相同的问题。此次《解释》推翻《担保法司法解释》第19条有关“推定连带共同担保”的规定,明确规定担保人之间不允许内部追偿为原则,除非明确约定可追偿或者约定为连带共同保证、或者担保人共同在同一份合同书中签字盖章,由此确定了连带共同保证的认定必须以担保人之间共同的意思表示为原则,不能随意推定成立连带共同担保。这一规定背后的逻辑也与《民法典》有关约定不明时推定一般保证的立法精神保持一致,与国际立法接轨,即更侧重对担保人利益的保护。


要点八:“借新还旧”情形下,旧贷担保人对新贷不承担担保责任;新贷的担保人只有在知道或者应当知道借新还旧事实的情况下,才对新贷承担担保责任。旧贷的物保登记尚未注销且旧贷担保人继续为新贷提供担保的,新贷债权人对原担保物享有在先顺位的担保物权。(《解释》第十六条)


对于“借新还旧”中的担保问题,《担保法司法解释》第39条曾对新贷保证人承担保证责任的规则进行了规定,但是对于旧贷担保人是否应承担责任的问题、以及新贷的物的担保人应否承担担保责任,该解释并未作出明确规定。之后,《九民纪要》第57条对旧贷担保人对新贷不承担担保责任作出明确规定,同时对借新还旧的性质做了法律上的厘清----即,借新还旧本质上是消灭旧贷法律关系,根据担保合同的从属性规则,针对旧贷而设立的担保也应归于消灭。《解释》第十六条延续了《九民纪要》第57规定的精神,明确规定借新还贷情形下旧贷担保人对新贷不承担担保责任。此外,《解释》对新贷担保人的担保责任承担做了较为详细的规定,从文义解释上来分析,其实可以归结为一个要点----即,新贷担保人对借新还旧事实知道或者应当知道。具体来说:


《解释》第16条第二款第(一)项规定的“新贷与旧贷的担保人相同”,实际上就是旧贷担保人同意继续为新贷提供担保,此时,新贷担保人(同时也是旧贷担保人)对于旧贷和新贷先后存在以及“借新还旧”的事实理所当然是知情的。而第(二)项则明确规定新贷和旧贷的担保人不相同时须以新贷担保人对借新还旧事实知道或应当知道。由此也对新贷担保人的权益特别保护,以避免主合同当事人之间恶意串通而“骗保”,损害新贷担保人利益。


至于借新还旧情形下,旧贷上物的担保权延续的问题,以旧贷的物保登记未注销、且旧贷担保人同意继续为新贷提供担保。此时可以将借新还旧的效果与旧贷的展期类同,而旧贷的担保人继续同意为新贷提供担保则可以视为旧贷担保的延续,担保人与债权人之间设立担保的意思表示实际上是一个延续的过程。因此,虽然在新的贷款协议尚未订立前,担保人以同一担保物对外设立担保物权,但是从担保物权设立的意思表示成立时间上来看,旧贷的物的担保应更优先。基于此,新贷的债权人当然也可以就原担保物享有优先顺位的担保物权。


要点九: 担保合同无效后,根据担保合同无效的原因和当事人过错程度确定担保人的赔偿责任,且担保人的赔偿责任性质应认定为补充赔偿责任,即在债务人不能清偿债务时才对不能清偿的部分按比例承担责任,一般保证人的先诉抗辩权在担保人赔偿责任场合下亦有适用空间:(《解释》第十七条)


(1)无论担保合同无效的原因如何,只要担保人无过错,均无需承担赔偿责任;


(2)担保人有过错时,如因主合同无效导致担保合同无效的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一,即最高为主债务的三分之一。如担保合同无效但主合同有效,且债权人也有过错的,担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一;但是债权人没有过错的,担保人对债务人不能清偿的全部债务承担赔偿责任。


另外需要说明的是,从《解释》第17条第措辞来分析,担保人承担的赔偿责任都是“债务人不能清偿部分”。结合《解释》第25条对一般保证识别的规定可知,所谓“不能清偿”实际上应当包括债权人应先执行债务人的财产以清偿债务,在债务人财产不能清偿的情形下,才产生担保人的赔偿责任。从这个角度来说,担保合同无效下担保人的赔偿责任应属于一种补充赔偿责任,与一般保证人承担的保证责任类似。如此看来,笔者认为,《解释》第28条有关强制执行程序中认定一般保证人先诉抗辩权的规定也应适用于担保合同无效后担保人赔偿责任的承担。


要点十: 担保与破产程序并存时的衔接问题,以债权人全部受偿为第一要务,担保人权益的保护次之,具体规则可作如下归纳解读:(《解释》第二十二~第二十四条)


(1)债权人可以同时申报债权,并向担保人主张担保责任;

(2)担保人仅在清偿全部债权后,方可代替债权人在破产程序中受偿;

(3)债权人的债权未获得清偿前,担保人不得代替债权人在破产程序中受偿。但是,债权人在破产分配以及担保人承担担保责任后获得清偿的总额超出主债权的部分,担保人可以在承担的担保责任范围内要求债权人返还不当得利;

(4)债权人先在破产程序中申报债权且破产未获全部清偿时,仍可继续追究担保人的担保责任。担保人承担担保责任后,如果破产程序终结或者和解协议、重整计划执行完毕,不能再向债务人追偿。

(5)债权人知道或应当知道债务人破产,除非担保人自身过错未在破产程序中预先行使追偿权之外,如果债权人既不申报债权也未通知担保人,导致担保人不能在破产程序中预先行使追偿权的,担保人可在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。


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三、结  语


从条文数量来看,《解释》一般规定部分的内容占据了全部内容将近三分之一的比例,其重要程度不言而喻。而其中包括担保独立性、公司法定代表人越权对外担保及债务加入、上市公司对外担保的特别规定、担保人内部追偿、以及担保与破产程序的衔接问题,都是在《民法典》规定以及立法精神的基础上,对过往实务判例中出现的问题和争议进行了一个清理和正本清源。无论是对债权人还是担保人来说,无论《解释》对之前已订立担保合同但尚未产生争议的案件是否具有溯及力,至少对后续业务的开展都值得重视。




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作者简介

杨光明

德衡律师集团高级合伙人、德衡律师集团争议解决中心执行总监

杨光明律师执业十多年以来,专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁,擅长庭审对抗与节奏掌控,办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年,具有丰富的执业经验和专业积累。


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曾  强

德衡律师集团联席合伙人

曾供职于美的集团国际法务部。自执业以来,办理多起集体土地开发纠纷、确认合同无效及合同解除纠纷、执行与保全、股权对赌纠纷等商事案件,目前专注于土地开发、公司股权、重大疑难商事争议解决以及保全与执行等业务领域。


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