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杨光明、许惠茹:可得利益损失的法律研究及审判规则
发布日期:2021-09-18
杨光明

北京德和衡(深圳)律师事务所高级合伙人


许惠茹

德衡律师集团联席合伙人



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一、什么是可得利益损失?


可以获得的预期的利益简称可得利益。可得利益损失是纯利润,而不是营业额。可得利益损失不包括主观推测的损失以及为取得利润所支出的成本。


赔偿损失包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少,间接损失又称所失利益,指因损害事故的发生赔偿权利人财产应增加而未增加的数额,又称可得利益。可得利益的损失针对的是将来所增加利益的损失。


可以利益损失需是因违约行为的发生导致将来客观确定纯利润的损失。


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二、可得利益损失的主要纠纷类型

或应用场景?



按照一般理解,主张可得利益损失的案件应常见于买卖合同纠纷、建设工程合同纠纷及合作开发合同纠纷。因仅从法条而言,合同法及买卖合同司法解释就直接规定了可得利益损失的相关内容,而建设工程及土地合作开发纠纷往往因为合作未能依约履行,争议双方对于利益主张金额巨大而广受关注。通过大数据检索,涉及可得利益损失争议的案件,排名前五的纠纷类型分别是:房屋买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷、建设工程合同纠纷。大数据检索的结果与此前的预测基本相当,但值得注意的是,与民法典一并修改的商品房买卖司法解释删除了以往买受人可以主张不超过已付购房款一倍的可得利益损失的规定,今后的裁判走向更具有挑战性。


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三、可得利益损失的适用范围

——仅限于违约损失,而不能适用侵权损失



最高人民法院(2014)民一终字第14号民事判决书


《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”梧桐公司明确其主张可得利益损失系基于地景大道指挥部的侵权行为。本院认为,《合同法》第一百一十三条所称的可得利益损失与基于侵权行为所发生的损失赔偿并不等同,梧桐公司依此主张可得利益损失并不能成立。梧桐公司并无新的证据证明其可得利益损失的数额,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定,其应当承担举证不能的法律后果,一审法院未予支持梧桐公司可得利益损失是正确的,本院予以维持。


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四、合同解除后是否可以

主张可得利益损失?



关于合同解除后可否判决赔偿可得利益损失的问题,司法实践中一直存在着争议,最高院的观点也出现了相应变化。


最高院2010年观点:合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿范围,而违约期间的损失包括可得利益。


最高人民法院(2009)民二终字第37号民事判决书


裁判要旨:因一方当事人违约,另一方当事人提出解除合同,合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿之范围,而违约期间给当事人造成的损失包括可得利益,当事人可以依照《合同法》第113条的规定,主张获得赔偿。


最高人民法院认为,三星堆客运公司依据《合同法》第113条的规定以及双方合同中的约定,主张广汉市人民政府应当赔偿其合同履行后的“可得利润损失”,即我国《合同法》所称的预期可得利益损失。本院认为,三星堆客运公司于2008年7月10日向广汉市人民政府提出解除合同,对于合同解除后的损失赔偿,如前所述,应当按照《合同法》第97条关于合同解除的规定处理,故合同解除以后三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿之范围。


——最高人民法院民事审判第二庭编:《商事审判指导》总第19辑,人民法院出版社2010年版,第217~218页。


最高院2017年观点:因对方违约解除合同后,已履行主要合同义务的一方有权请求可得利益赔偿。


中国联合网络通信有限公司红河哈尼族彝族自治州分公司与红河东佑房地产开发有限公司、云南晟邦融资担保有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案(最高人民法院民事判决书)


裁判要旨:合同解除后,应根据合同解除的具体原因确定双方承担的责任。若合同是因一方违约解除,守约方除可根据合同法第九十七条规定请求恢复原状、采取其他补救措施外,还可根据合同法第一百零七条规定和第一百一十三条规定请求违约方赔偿损失。若守约方已经履行完毕主要合同义务的,损失赔偿的范围应当包括合同履行后可以获得的利益。


最高人民法院再审认为:关于焦点3,东佑公司应向联通公司进行赔偿的损失数额如何确定的问题。《拆迁补偿协议》解除后,东佑公司应向联通公司赔偿的损失为27260800元,理由如下:第一,本案中,《拆迁补偿协议》是因东佑公司违约而解除。第二,依据《拆迁补偿协议》约定,联通公司交付房屋、土地所期望得到的利益是一定面积的产权置换房屋、车位和货币补偿。东佑公司在订立《拆迁补偿协议》时,应当预见到其若不能交付置换房屋、车位,可能造成的损失就是对应房屋、车位在交房日期的市场价值……第四,本案中,联通公司的房屋已被拆除、土地已经转移至东佑公司名下,其上建筑物正在建设过程中,这种情形下,《拆迁补偿协议》解除后,联通公司无法依据合同法第九十七条规定要求“恢复原状”,只能请求采取补救措施和损失赔偿。按照权利义务对等性原则,联通公司既已履行完毕合同义务,其应该得到合同权益或者相当于合同权益的利益。


——杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第68辑,人民法院出版社2017年版,第230~231页。



小结

按照最高院的最新观点及法律规定应有之义,合同解除不影响违约损害赔偿,合同法第九十七条违约损害赔偿的范围原则上也包括直接损失(所受损害)和间接损失(可得利益损失)。但具体至每个案件,能否支持可得利益,应结合案件法律关系的性质和实际情况分析认定,要考虑的因素依然包括举证责任的分配及可得利益损失的各项计算规则,比如可预见规则、减损规则、混合过错规则及损益相抵规则等,同时也要考虑到当事人对损失赔偿范围是否另有约定等。


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五、可得利益损失的类型划分


《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发【2009】40号)》


三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失


9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。


虽然《合同法》第113条第1款规定了可得利益损失的赔偿问题,但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准却多种多样,裁判结果也有悬殊,因此如果能将具体案件中的可得利益损失对应到前述划分的固定类型中,可以增加被支持的概率。


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六、可得利益损失举证责任的划分

及举证标准



(1)举证责任的划分


根据谁主张谁举证的原则,守约方应对可得利益损失存在承担举证责任。更进一步,《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发【2009】40号)》明确可得利益损失的举证责任分配规则,非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任


同理,根据谁主张谁举证的原则。违约方应就可得利益损失赔偿数额应予限制或减少的抗辩承担举证责任,比如合理预见规则、损益相抵规则、过失相抵规则等。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发【2009】40号)》规定违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益,以及非违约方亦有过失的举证责任


最后,对于可以预见的损失,最高院前述规定认为既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。关于这一举证规则的确定,正好引发了下文证明标准的讨论。


(2)证明标准的程度要求——证明存在可得利益损失还是证明具体的损失赔偿数额?


按照传统证据规则,举证一方的证明标准应达到高度可能性,但反驳的一方只需使待证事实达到真伪不明的标准即可(具体可参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条)。但如果守约方对于可得利益损失的证明不能达到高度可能性,一些法院认为因守约方对可得利益损失赔偿数额的证明存在举证不能或举证不足,因此应承担举证不能的不利后果,对当事人可得利益损失的请求不予支持。


这里需要厘清的问题是,守约方对于可得利益损失的证明到底是证明损失确实存在还是需要证明到具体的损失数额才算达到“高度可能性”的证明标准。最高院认为只要守约方证明可得利益损失是客观存在的,即已达到“高度可能性”的证明标准,法院不能因当事人无法准确证明可得利益损失的数额就让守约方承担败诉的风险,否则无异于将标准提高到“绝对客观真实”的层面上来。这不仅符合民诉法解释第108条的规定,也符合比较法的准则。


值得注意的是,证明可得利益损失客观存在这一举证责任也并不轻松,比如在转售利润的损失证明中,守约方要证明转售损失客观存在,需要提供存在转售买卖关系的合同、付款凭证、运输单据及发票抵扣证明等,如果对于转售损失的主张证据不充分,依然要承担举证不能的法律后果。(参见最高人民法院【2013】民提字第132号民事判决书)


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七、可得利益损失赔偿的限制规则


《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发【2009】40号)》


10、 人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。


实践中,减损规则、损益相抵规则和过失相抵规则的运用难度相对较小,争议较大的是可预见规则。


减损规则:是指守约方没有采取适当措施致使损失扩大的,不属于可得利益损失。如最高人民法院(2016)最高法民再351号民事判决书认为振国公司已经提前3个月告知解除房屋租赁合同,报达展览公司理应在合理期限内及时采取措施,租用其他房屋,用于智纳德公司的房屋展览展示,以防止损失发生或扩大,报达展览公司应自担扩大损失。


损益相抵规则:是指守约方因违约方的违约行为而减少支出或降低损失,但该规则一般很少适用。


过失相抵规则:是指双方当事人在合同履行过程中均存在过错,各自应当承担相应的违约责任,赔偿对方损失。比如最高人民法院(2015)民申字第658号民事裁定书可得利益损失与资金占用损失过失相抵。


可预见规则:可预见规则一般要符合三个要件:其一是预见的主体为违约人,而不是非违约人;二是预见的时间为订立合同之时,而不是违约之时;三是预见的范围为合理预见的损失数额和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如,最高人民法院(2006)民二终字第111号民事判决书认为,收益损失显属市场风险造成的,非双方当事人所能预见,不属于可得利益损失。再如,守约方是生产企业,那么通常违约方应当预见到生产利润损失,而不应预见到转售利益损失。


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八、可得利益损失的认定方法或计算规则——最高院的态度?


(1)简单驳回或者仅支持同期贷款利率的做法不可取


违约损失包括实际损失和可得利益损失,合理的支持可得利益损失不仅有利于发挥债务不履行损失赔偿的补偿和惩罚功能,也有利于鼓励诚信交易,维护健康的市场经济秩序。但可得利益具有预期性和不确定性,司法实践中经常存在以可得利益难以确定、无法计算或证据不足等理由直接驳回当事人的请求。最高院认为简单驳回或者仅支持同期贷款利率的做法不可取,不利于发挥损失赔偿应有的补偿和惩罚功能,也不利于鼓励诚信交易,有违公平正义。


(2)可得利益损失的计算方法可根据案件情况按需选择,差额法为基础,综合裁量法为兜底性质的计算方法


最高人民法院在最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要中明确了可得利益损失的计算方法,主要有差额法、约定法、类比法、估算法及综合裁量法。其中差额法为基础,即将损害行为发生时受害方的财产状况与合同得到适当履行后应处于的财产状况进行对比,其中的差额即为损失,包括可得利益损失。约定法是指在合同中约定损失赔偿额确定的基础方法,但最高院此前的观点认为可得利益损失适用于没有约定违约条款的场景,因此我们在讨论可得利益损失如何计算及认定时一般排除该等情况。类比法,指比照守约方相同或者相类似的其他单位在类似条件下所能获取的利益来确定可得利益的赔偿数额,可以同行业横向对比,也可以前后时间段自己纵向对比。估算法,是指根据案件实际情况酌定一个赔偿数额的方法,但估算也要有损失证据作为前提,不能盲目估算。综合裁量法,是综合获利情况、当事人各自的过错因素、当前经济形势情况等因素综合判断,最高院认为综合裁量法是补充性的方法,是前面几种方法都不可行的时候才能选择的方法,但实践中反而的最多。


笔者认为,综合裁量法正是结合了可得利益损失认定的正向规则以及反向减损规则以及其完整的构成要件后确定的方法,审判实践中各级法院综合认定并无不妥,如按照前述单一规则认定,反而会存在考虑不周全的情况。仅需要避免的是各级法院需要明确裁判结果是有规则的综合裁量还是无章法的自由裁量。


(3)确定违约责任时,预期可得利益应与合同履行情况对应考虑


本文第四点在讨论合同解除后是否可以主张可得利益损失,最高院的观点发生了变化,在很长一段时间内最高院都认为合同解除后不应支持可得利益损失,但在2017年后认为“因对方违约解除合同后,已履行主要合同义务的一方有权请求可得利益赔偿。”注意这里的要求是“已经履行主要合同义务的一方”,无独有偶,在确定可得利益损失时,合同的履行情况与可得利益的支持情况也密切相关。如最高人民法院(2010)民抗字第67号民事判决书认为:“在确定违约责任时,预期可得利益应与合同履行情况对应考虑,新万基公司资金并未投入,因此相比其已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形,应有所区别。二审判决在确定违约金数额时,未能充分注意到新万基公司所受实际损失及本案合同尚未开始实际履行等客观情况,所确定的违约金数额明显高于新万基公司因合同不能继续履行所受损失,其结果确有失衡,索特公司对此请求予以调整的理由成立,本院再审中酌情予以调整。”又如最高人民法院(2010)粤高法民一终字第174号民事判决书:“根据本案合同的约定,南京酒业公司取得讼争项目50%的股权,必须以向海丰和荣公司支付800万元投资款为对价。但南京酒业公司支付的投资款仅有4336136元……故南京酒业公司主张1200万元的可得利益损失,于法无据,本院不予支持。”


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九、结  语


可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。多年来,由于相关认定规则比较模糊并难以把握,致使审判实践口径不一,不少法官在判决中并不支持可得利益损失,但最高院通过以司法解释或会议纪要的方式逐渐将裁判规则清晰化。总结而言,在具体案件中,确定可得利益损失赔偿额一般要经过如下步骤:第一步,确定受害人的可得利益损失额,受损人对此负举证责任;第二步,确定这些可得利益损失哪些是违约方在订约时可以预见的,对此法院可酌情裁量;第三步,确定受损人对损失是否有过错,对此违约方负举证责任,如果受损人有过错,则应承担相应的责任;第四步,确定受损人是否因违约而获有不当得利,如有,则应从损失中扣除;第五步,确定受损人有没有采取合理措施减少损失,对此,违约方负举证责任;第六步,考察受损人获取可得利益的能力和条件,确定合理的赔偿额,对此法院有自由裁量权。




附:相关法条


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定(2021年1月1日)》


第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。


民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。


民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。


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《中华人民共和国合同法(1999年10月1日)》


第九十七条 【解除的效力】合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。


第一百一十三条 【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。


经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。


第一百一十四条  【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。


约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。


当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。


第一百一十九条 【减损规则】当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。


当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。


第一百二十条 【双方违约的责任】当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。


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《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)》


第二十条 买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照民法典第五百八十五条第二款的规定处理。


第二十二条 买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方主张赔偿可得利益损失的,人民法院在确定违约责任范围时,应当根据当事人的主张,依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。


第二十三条 买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。


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《中华人民共和国民法典2021年1月1日》


第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。


第五百九十一条 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。


当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方负担。


第五百九十二条 当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。


当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生有过错的,可以减少相应的损失赔偿额。


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《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发【2009】40号)》


三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失


9、 在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。


10、 人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。


11、 人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。





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作者简介

杨光明

北京德和衡(深圳)律师事务所高级合伙人、争议解决中心执行总监

杨光明律师执业十多年以来,专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁,擅长庭审对抗与节奏掌控,办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年,具有丰富的执业经验和专业积累。


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许惠茹

北京德和衡(深圳)律师事务所联席合伙人

厦门大学民商法硕士,具有基金从业资格、证券从业资格,曾在福建某地产公司长期工作,具备扎实的民商法理论功底和实践经验。自从业以来,参与办理多起合作纠纷、土地开发纠纷以及执行与保全等商事案件。专注于土地开发、信用证与保函,金融担保,公司股权、商事争议解决等业务领域。


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